完善中国市场经济权利体系 物权法立法修法并进

　　武建东，1980年代中期以后在北京发展战略研究所，国务院住房制度改革办公室及国家体改委所属研究机构工作，1988-1990任中国证券业培训中心副主任，国际问题研究所所长，中国黄河研究会常务理事。1980年代中期以来曾在国内国际多家报纸发表了数篇主要栏目或系列的论文和其他有关专著。

　　3月5日-3月11日，新浪财经把一周的时间留给武建东。----编者按

完善中国市场经济权利体系 物权法立法修法并进     3月6日  星期二

　　文/武建东

　　国务院总理温家宝3月5日在十届全国人大五次会议上的《政府工作报告》中，历史性地第一次强调了中国农村集体建设用地和宅基地将实行“盘活存量”的发展政策，他表示“要抓紧完善和严格执行节约、集约用地标准，包括农村集体建设用地和宅基地，都要控制增量，盘活存量，提高土地利用效率和集约化程度”。由此为推动中国的农村集体建设用地和宅基地的存量资源的高效、放大、有价值地利用提供了政策基础。

　　盘活存量资源利用的根本在于市场流通；在于在有限的资源基础上更大体量、更加统一规划地集中住宅建设改造，为此加强集体建设用地和宅基地财产物权的创设和法定就成为迫切需要，中国改革需要物权法，制定并通过《物权法》也就成为改变中国人民生存方式的基本保障。

　　反映市场经济不断改革的成就的中国立法一般都包括两个过程：一是制定或认可法，二是修改、补充和其他的变动活动。上位法有1982年宪法的四次修改，次位有《刑法》、《土地管理法》的修法活动，都反映了这一立法传统。

　　根据全国人大常委会法工委胡康生主任、民法室姚红主任的反复讲话，2006年12月28日十届全国人大常委会第二十五次会议通过的第七稿《物权法草案》，有关县级以上政府征收不动产和动产的问题；有关土地承包经营权，农村宅基地的抵押和流转问题；有关不动产登记制度等方面，都明确了为今后修改有关法律和调整有关政策留有余地，立法的同时即明确安排修法，在中国立法史上也是一种勇气探索。哲学家康德曾说，美有两种：崇高和优美。演绎一下，物权立法也许是崇高的，物权修法就是优美的。它们都是追求完美，表现形式不同，认识这个问题将使全社会最大限度的支持物权法的通过。

　　物权法是规范财产关系的法律，是中国民事法律体系中起支架作用的法律。2006年12月29日十届全国人大常委会第二十五次会议最终以155票赞成、1票弃权的表决结果，决定将《物权法草案》提请2007年3月召开的十届全国人大五次会议审议，即物权法的制定将成为中共十七大和2008年十一届人大制定重大经济政策转型的铺垫基础，中国未来的市场经济改革举措不能没有物权法。

　　由此也表明中国制定物权法的本质，就是要将改革开放以来中国市场经济确立的主要成就和民事权利的法律关系做一个系统的总结，以方便中国人民的生产方式和生活方式并由此确立新的社会经济制度，同时将宪法确定的财产权加以具体化、细致化。《物权法》本身并不解决当代中国人对物的支配关系的利益分配，但是它确定的民事权利和制度将影响中国现有的几十万亿元动产和不动产的所有、所用、所护。所谓物权所有，或者物归谁有，就是界定权利、行使权利；物有所用，或者物尽其用，也就是促进对物权的占有、使用、收益、处分，更好地提升财产价值；所谓物有所护，就是指权利人受到侵害时也可以通过法院诉讼并获得法律救济保障。

　　1 改革中的中国迫切需要权利制度与制定中国的物权法

　　物权法理论是由德国历史法学派的开山领袖、前柏林大学校长弗里德里希·卡尔·萨维尼(FriedericKarlvonSavigny，1779-1861)创立。他认为：在一个物的权利移转之时，会至少出现两个法律行为。其一是债权行为，也就是涉及到人与人之间的法律关系；其二是物权行为，也就是涉及到人与物的关系，即实际发生的转移物权的行为。

　　对此，《德国民法典》第一草案说明书强调：债法被视为运动、易变化、财产流通、短暂关系的场所；而物权法却是平静、静态、财产秩序、长期性的场所。因此在《德国民法典》中有别于其他法典的规定，为了发生物权的变动，仅有债之合同和债之现实行为是不够的，还需要一个物权合同；由此财产关系被界定为包括人与人之间的以物居间的关系，物权法也成为规定有形财产归属关系的基本法律。

　　物权法属于私法，也即民法。目前我国法学界将法律划为规定政治生活、国家公权行使的公法和规定财产关系、人身关系的私法。所谓物权是指民事权利人直接支配物并享有其利益的排他性权利，物权的对象包括动产和不动产，物权的种类包括所有权、用益物权，例如建设用地使用权；担保物权；以及古代的永佃权、典权等等。

　　目前在普通法系的英美等国没有物权法的存在，一般使用财产法。物权法限于大陆法系的国家使用，但是作为大陆法系的《法国民法典》也没有物权概念。由于全国人大和中国民法界的主流意见都认为中国从制度渊源之中可以说是属于或接近大陆法系的，以制定法为基本特征，为此中国选择了制定物权法。

　　中国《物权法草案》规定的最重要的权利就是中国的土地权利制度，土地的相关权利业已成为中国市场经济的最大有形资产财富，成为中国经济与世界经济交往的最重要的纽带。将集体土地价值至少百万亿元人民币以上的财产权利，由土地承包的合同关系提升为物权，使之成为公民的法律权利并从事有关经济活动，对当代中国而言其意义是巨大的。它解决了中国最大的有形资产的权利归属，必将加速中国经济与全球经济的交易和交往。

　　2 完善物权法就是要促进中国人民的创富能力和社会和谐

　　新中国历史上第一部规范财产关系的民事基本法律的《物权法草案》，它初步确立了中国市场经济的重要制度和交易规则；它首次建立了当代中国经济生活的有形物的财产归属的权利体系；它推进了宪法中的财产权的基本原则，建立了国家、集体、个人的各类财产平等保护的法律制度，包括对于土地承包经营权、建设用地使用权、居住权等个人财产的重新界定和保护，使得当代中国人的财产权利的保护将达到创新的水平。但是法是为了调整社会关系和适应社会需要的，为此社会关系的革新因素需要物权法完善，物权法对社会关系反映不完整、不平等、不公平也需要完善。

　　现实主义法学的重要代表人物弗兰克(JeromeNewFrank，1889-1957)也认为：法律的稳定性和确定性是一个“基本法律神话”(basicle-galmyth)，不确定性才是法律的基本特点。法律的许多不确定性并不是什么不幸的偶然事件，它具有巨大的社会价值。人不是为法律而创造的，而法律是由人，并为了人才创造的。

　　根据立法法定化、科学化的原则，经济立法的完善都具有相对性，也即完善可以指一个阶段的完善；可以指法的体系的完善；也可以指整个立法过程的完善。考察中国物权法的立法完善性可以从十个方面认识：一是立法原则；二是立法原理；三是立法过程；四是立法体制；五是立法制度；六是法的形式；七是法的体系；八是法律规范；九是立法技术；十是立法的善后信息处理和立法的修改补充准备等等。我们可以择其切要对其进行初步的解构，一方面认识到目前的《物权法草案》取得了物权立法的历史成就，但也还存在着不完整性、不平等性、不公平性等有关问题，这是发展中可以解决的；另一方面更应同时做好物权法的修改补充的准备工作和相关的法律救济安排，通盘酬算，以使物权法作为民事基本法律更好地服务中国人民。世界上还没有永恒不变的法律，也没有不存在问题的法律，立法与修法本就是同声相应，同气相求，同条共贯。

　　① 关于完善物权法的内容体系

　　物权法理论创始人萨维尼认为：法律发展分为三个阶段，第一阶段是自然法或习惯法，它存在于民族的共同意识之中，具体表现为习惯法；第二阶段是学术法，法学家使法律科学化起来；第三阶段是法典法，它使习惯法和学术法统一起来。习惯法是人类初期的法律，法典法是人类发展到高级阶段的法律形式，学术法是习惯法和法典法的中介。据此中国目前制定的物权法显然属于法典法。

　　作为基本的民事法律，物权立法或可选择物权制度先于改革的逻辑性、体系化的法典形式；或可选择集中反应中国改革成果的法律，全国人大显然选择了后者。由于中国仍然处于社会主义的初级阶段，政策化的法律处于强势时期，由此希冀一部比较彻底、全面反映中国市场经济基本制度和物权归属、利用、保护的法律不太可能，因此我们目前的物权法对已有的物权就必然限制过多，权利在法律上的统治地位还没有被完全贯彻，需要在发展中完善。

　　目前《物权法》的不完善主要表现在下列方面：物权体系的整体不完善；已有的物权限制过多，影响了市场经济的物权作用；对有争议的集体所有土地使用权、城市集体的财产归属，采取了暂未规定的规避方式。

　　② 城市集体财产的权属问题可以在修法中完善

　　根据物权法的物权法定原则，物权应由法律强制性规定而不能由人任意创设，因此权利规定就是物权立法的基本使命和主要责任，规定不明，界定不清，体系不完善都会对实体经济产生影响。

　　物权法是通过不动产登记、动产占有的制度来解决财产归属的。对于中国而言，国有财产、个人财产的界属问题比较容易解决，但是集体所有权的物权规定还不够完善，目前中国的集体财产包括城镇企业财产、农村集体所有的土地及其他财产、乡镇企业的财产等等，《物权法草案》还没有解决仿若海尔集团这样的涉及到1000多万城镇人口的集体财产的权利归属问题，是应该属于县、市、联社、企业，还是成员，成员权又如何界定，由此它涉及到巨大的中国集体财产的运转和历史转型，有必要予以完善。改变集体所有制肯定不是物权法的使命，解决集体财产的权属问题肯定是它的权责。

　　③ 集体土地物权体系也应可在修法中完善

　　目前制定的物权法以所有权的类型化制度代替了所有权制度的一般原则，由此涉及到同为公有制的集体土地所有权的确权问题，国家对集体土地征收、征用的权利限制和集体所有土地使用权权利体系建设和流转的问题。由此直指中国土地权利的核心问题，即是否要在宪法规定的国家和集体分有的公有制的土地所有权基础上，建立统一的土地使有权制度或架设两种并行的土地使用权权利体系，以及如何在这个土地使用权的基础上构建多层次的复式权利系，例如：集体土地产生的抵押权、承租权、空间权、建筑权、耕作权、地役权，凡此等等。中国第一部《大清民法典草案》都比我们今天的物权法规定的种类要多，它包括了物权的通则、不动产所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、土地债务、不动产质权、占有等等。事实上实行土地公有制并不直接减少物权设定种类，也可以在使用权基础上法定多种类、多层次的物权体系。

　　与世界普遍的土地物权有别，中国的物权体系就是在土地使用权的基础上，加设了用益物权等权利体系的。集体土地是一个至少涉及100万亿元以上人民币价值物权的巨大的体系，这是任何一个完善的物权法体系迟早要解决的问题，是中国土地权利开发的新边疆，不予解决或暂缓解决都表明了中国物权体系的不完善，限制或忽视集体土地使有权的法定架设没有任何宪法的根据。

　　④ 审议通过物权法是完善中国物权体系的起点

　　所有权是自物权，是所有权人依法享有的占有、使用、收益和处分的权利，是对自己的物享有的完整的权利；用益物权、担保物权等是他物权，是在他人物上依法享有的使用、收益、处分的不完整的权利。

　　为此有关《物权法草案》的不完善还包括：关于所有权的规定类型中是否要按所有权的客体划分为不动产所有权、动产所有权；县级人民政府征收、征用不动产或者动产的公共利益的范围、征收的权限、程序如何进一步明确；如何进一步明确业主的建筑物区分所有权而产生的业主专有权、共有权、成员权的界限和法律救济，如何保障业主获得公平的建筑规划信息以在权力寻租普遍的房地产市场中保障车位、车库、建筑物外墙、公摊面积等权利；农民土地承包经营权和宅基地如何行使包括转让、抵押的完整物权，用益物权是最具中国特色的物权权利，目前几乎还需要整体地完善；国有土地使用权是否要建立更加多层次的复式权利体系；典权是否要恢复；空间权是否要建立；农村土地的探矿权、耕作权、地下权如何进一步完善；物权的证券化如何确定；财团抵押、电网、高速公路等应收账款的浮动担保的程序、权限以及与此有关的动产抵押、不动产的期权抵押的完善；不动产的变动模式；不动产的登记制度等都有进一步修改补充之必要，为此更应大力支持全国人大审议通过物权立法，在这个基础上才能不断走向完善。

　　⑤ 物权制度是市场经济结构的基础性权利制度

　　市场经济是通过市场供给和需求配置资源的完整的商品交易体系，物权、债权、知识产权以及继承权都构成了市场经济的权利主体，物权制度也就成为了市场经济的基础性权利制度，土地使用权也就成为市场经济结构中重要物权，成为了中国市场经济体系中最大价值的商品。因此限制集体土地使用权的流转、抵押等权利设定也就是限制了中国市场经济的规模和体量，集体土地使用权的隐蔽的暗盘交易方式，不仅影响了国家的税收，也扭曲了中国市场经济的重要框架。

　　一个不健康的市场经济结构难以构建巨大的内需消费体系。物权类型越丰富交易程度也就越高，交易也就越安全，也就越有保障。因此，如果中国的物权体系不完善、物权类型不完全、物权权利不完整都将直接影响中国市场经济的总体水平和创富能力。

　　⑥ 关于完善物权法的平等价值原则

　　物权法将国家、集体、个人的财产平等保护反映了物权法的平等精神，同时由于物权法根植于我国社会经济制度的诸多不平等性的现状，其内容也保留了许多不平等性。所有权方面集中区分了国家、集体、个人的所有权属，这种类型化的区分而致对所有权制度的一般原则规定不够，反映在国家、集体、个人所有权方面的就是观念不平等；农村集体土地仅设定土地承包经营权、宅基地使用权两个用益物权，权利设定过于简单，土地承包权、宅基地使用权的抵押、流转限制过多，影响农村商品经济的成长，农村土地使用权不能直接按国家规划从事房地产开发，又限制了农村从城市化中分享的群体利益，以上反映了对农民非国民待遇的不平等；在农村实行具有社保性质的宅基地政策，却没有在城市实行类似的宅基地、或普惠性的社保用房制度，反映了城市和农村居民的身份不平等；政府征收、征用单位和个人的不动产和动产的根据，即公共利益也限制不够，又反映了政府公权力与民事权利的不平等，也不利于城市房屋拆迁的弱势群体的权利保护。

　　在处于改革时代的中国没有不平等的物权法是不可能的，不平等具有相对性。但是限制农村土地权利、限制农民财产权的流通和对农民物权保护不够等所显现的不平等性，客观要求物权法应加大修改补充的深度。公民在法律面前人人平等是中国宪法的基本规则，也是当代中华民族的价值准则。物权法反映不平等的制度渊源基于中国目前实行的城乡分割、分治的二元户籍制度。城乡差别导致了农民在政治、经济上的不平等，彻底提升对涉农物权的确定、利用和保护是中国现代化不可逾越的阶段，是重构城乡社会利益的重大机遇。为此在制定物权法中贯彻法律面前人人平等的宪法原则，执行平等的法律保护、平等的法律利益的立法精神，推进平等民事主体在适用法律面前平等的制度安排就完全必要，由此也说明物权法修法的重要着力所在。

　　20世纪新自然法学的重要代表人物罗纳德·德沃金(RonaldDworkin)反复强调：最基本的权利就是受到平等关心与尊重的权利，它包括两个方面，其一是受到平等对待的权利；其二是作为平等的人受到对待的权利。另一位20世纪利益法学的创始人菲力普·赫克(PhilipVonHeck，1858-1943)也提出：利益是法产生的原因，法律是社会中各种利益冲突的表现，是人们对各种冲突的利益进行评价后制定出来的，实际上是利益的安排和平衡。通过物权法焕发权利意识薄弱的农民群体的市场经济意识，就是要逐步实现国家对农民公平的国民待遇，正确认识存在着的不平等才能逐步消除不平等。

　　3 修改补充物权立法的内在需要

　　根据以上《物权法草案》反映的具体问题，为了做好物权法的实施运转，应着力做好三方面工作，即加强物权法的修改补充工作，从速安排与物权法有关法律内容的修改调整；推进区域试点。

　　① 营建统一的地权市场，加强物权法的修改补充工作

　　修改补充物权法有几个途径，其一是由十一届全国人大修改补充规定；其二是由十届人大常委会一年内修改补充；其三是由全国人大授权其他的国家立法机关修改补充。由于物权法反映的主要经济成果有破有立之中，因此不可能通过一两次的修法完善物权法，应做好多次、多种方法的系统修改。如能在一年内对集体土地使用权；或农村建设用地使用权或农宅流转；或征收、征用等重大物权问题上作出修改补充，将使十届人大赢得巨大的历史荣誉。如果十届全国人大五次会议能够在物权法的附则中授权修法的安排，也是物权立法不断创造历史的幸事。

　　全国人大常委会对审议通过的《物权法》进行修改补充，必须依据两项法律原则，其一只能作局部或部分的修改和补充；其二，不得与被修改和补充的原则相抵触。以宅基地为重心的农村建设用地使用权已经作为当代中国土地权利改革的起点，农村建设用地使用权将成为中国市场经济的重要商品资源。“法与日转则治，治与世宜则有功”(《韩非子·显学》)。

　　② 物权法实施需要公法的整体配套调整

　　物权理论创始人萨维尼认为：对于财产法的救济，不是源自私法的土壤，相反来自公法的土壤。他甚至认为：公法制度应在伦理上为私法减轻负荷而不是让它解体。从立法技术而言中国的公法能够摧毁民法权利，也能够促进物权制度的运行。十届人大五次会议通过《物权法》，也需要多部公法的修改补充和调整，与物权法有关的法律内容和效力应与《物权法》一致，不一致的需要修改补充。

　　已对物权有所规定的法律涉及《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》、《草原法》、《森林法》、《担保法》、《矿产资源法》、《渔业法》、《海域使用管理法》、《城市规划法》、《建筑法》、《文物保护法》、《水土保持法》、《海商法》、《民用航空法》等等。为了促进《物权法》的尽快实施，应抓紧设计，接替安排，从立法技术上而言在十届人大任内解决也是完全有可能的。

　　伴随着物权立法的突破，土地权利必然成为公法调整的核心，为此《土地管理法》、《农村土地承包法》和《担保法》等法律的修改必然使集体土地使用权，特别是以农宅为核心的农村建设用地使用权的流转规定达到石破天惊的水平。解决集体土地使用权问题将直接改变中国房地产业目前的运转体系，即政府征收、征用农民土地；以开发商为主的营建城镇不动产；土地的权利人农民不能以自己使用的土地分享城市化、商业化的土地财富成果；城市居民因土地资源受困高房价等现状。推进集体土地物权体系的完善将对中国的房地产市场发生翻天覆地的影响，也是调整集权程度过高的现有中国房地产运转体制的关键举措。

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