《行政许可法》：两难中诞生的次优选择

　　——专访中国社科院法学所教授、国家行政审批制度改革专家咨询组成员周汉华

　　●我们之所以出现一部其他国家都没有的《行政许可法》，是希望通过它来界定清晰政府和市场的关系，来保证市场能够在资源配置当中起到更基础的作用

　　●我们没有时间去等待一个漫长的过程再形成一个制度。事实上，许可法面临的某 种程度上的两难境地，也代表了中国现代化的一种困境。后发国家的现代化共同面临一种这样的两难困境——不得不做，但它又会有很大的社会成本，会面临很多的问题

　　●从清末戊戌变法开始，中国一百年的变法，成功的少，失败的多。在100多年后的今天，不光对《行政许可法》的实施，对我们变法的模式，对我们整个法治现代化的模式，都要保持一种清醒的头脑

　　●要从根本上解决中央政府与地方政府的关系，有一个前提条件——必须要解决公众参与和民主的问题。因为没有一个民主的制约机制，行政权力就会在“一收就死，一放就乱”的恶性循环中摇摆

　　□记者 任雪松

　　自7月1日开始，中国地方政府部门掌管审批权力的“红色图章”被戴上了一个“紧箍咒”：官员们在行使这一权力时都必须在最新实施的《行政许可法》规范下小心行事。而这部法律也使中国成为世界首个为“行政许可行为”单独立法的国家。

　　行政许可也就是普遍意义上的行政审批。此前，行政审批的权力体现在各个政府部门密密麻麻的“红色图章”以及“红头文件”之中，甚至公民步入婚姻殿堂都得需要多个政府部门的许可。

　　藉《行政许可法》的实施，中国各省市立法部门着手对当地的地方性法规和政府规章进行修改和废止。北京市在不久前废止了《北京市外地来京人员务工管理规定》等28项政府规章，上海市则有100多项行政许可事项在7月1日前被取消，这些事项都涉及经济、城市建设、社会管理等多个领域。

　　除了对庞大繁杂的法规进行清理外，中国人事部还责令全体国家公务员参加《行政许可法》培训和考试。像学习党的“三讲”一样，各级政府部门也正在掀起学习《行政许可法》的高潮。

　　诸多矛盾都显示，随着市场化改革的逐步深入，中国需要对于早前模糊的政府权力边界进行重新界定。此前，中国僵化的行政审批制度引致腐败、政府管制、行业垄断等诸多问题。按照国务院法制办副主任汪永清的说法：“问题之一就是政府管得太多，政府越位、缺位、错位现象突出，但同时政府应该履行的职责又没有履行好。”

　　那么，政府应该如何划定自己的权力边界？此前中国管得太多、权力太大的全能型政府与《行政许可法》所意指“有限政府”究竟有多远？《商务周刊》就此专访了参与《行政许可法》起草制定的中国社会科学院法学所周汉华教授。

　　《商务周刊》：有人说，中国的《行政许可法》是世界第一部行政许可立法，那么，为什么中国需要制定这样一部法律？

　　周汉华：这里有一个大的背景，要从中国法治推进的方式，或是中国法治现代化的模式和西方发达国家的区分谈起。西方国家的法治是自发模式，其基本特征是经过几百年(市场经济和法治是同步发展的)，甚至是上千年的历史发展形成的，在这种情况下，他们的法律制度也是顺其自然发展的过程。比如在政府许可层面，哪些领域设许可，哪些领域不应设许可，如果设许可怎样设条件等等，都是在漫长的过程中，一个个具体领域自己发展起来。

　　中国则是一个变法模式，和西方的自发模式不同。我们是要造就一个法律的体系，让这个法律体系来推动市场经济的形成，所以我们叫变法、改革。所以实际上中国法律的发展和市场的发展在一定的程度上说是双轨的，并不是同时进行，当市场结构尚未发展到某一程度的时候，我们通过变法，制定新的法律，推动产权结构的改造。这种变法的模式的一个重要特点，就是有时候，法往往走在现实生活的前面，而法律经常被当做一种推动社会变革的工具，通常发展中国家都会面临这种情况。

　　此外，中国市场化改革的进程要求我们必须在相对比较短的时间内完成法治体系的构建，在中国改革开放20多年的时间，按照全国人大的立法规划，要在2010年之前基本建成有中国特色的社会主义法制体系。这是一个法治驱动型的模式，要在较短的时间内形成的法律体系来推动市场经济的发展，就是把人家在两步里要走的路放在一步里走，就是必须把别人花了几百年甚至上千年形成的东西，我们通过一部法律来把它推动出来。像产权制度改造、公司法的形成，以前公司的设立需要国家特许，西方经过几十年上百年的沉淀才形成了一个相对完善的现代公司制度。

　　许可也是一样的，我们希望通过一部许可法来界定清晰政府和市场的关系，保证市场能够在资源配置中起更基础的作用，就出现了其他国家都没有的一部许可法。

　　其他国家为什么没有这样一部行政许可法律，我跟很多国外专家探讨过这个问题。他们回答了两点。其一，没必要，因为西方国家的市场经济是经过一个相对漫长的自然演化过程形成的，在每一个领域里面都形成了一套相应的法律制度。比如，日本经过改革后有1万多项行政许可，韩国经过改革后还有6000多项，在美国，开理发店还需要许可，此外，还有钓鱼法、烟酒销售等细枝末节的许可，所以他没有必要经过一个整齐划一的法律来规范所有不同领域的行为。其二，他们认为行政许可事项异常复杂，政府和市场的关系所覆盖的领域差别太大，所以他们不会做这样一部一刀切的法律，也认为不太可能做成，所以他们就没有这样一部许可法。英国、澳大利亚在2001年也分别制定了一部法律，名字也叫许可法，但他的许可法讲的是特种娱乐场所的许可法，比如烟酒的专营等等，是非常有限的。像我们这种适用于所有政府审批事项的，世界上独此一家。

　　《商务周刊》：有中国特色的许可法，这听起来似乎难以让人信服。

　　周汉华：但中国必须这么做，因为中国必须要通过一种变法模式来推进法治的形成，我们不可能像西方一样经过几百年再来进行规范。为什么呢？比如，我们的腐败非常严重，我们已经不能再那么等下去了，我们政府对市场的干预，已经严重影响到市场机制的形成，我们也没有时间去等待一个漫长的过程再形成一个制度。

　　事实上，许可法面临的某种程度上的两难境地，也代表了中国现代化的一种困境，后发国家的现代化共同面临一种这样的困境。我们政府的改革已经远远落后于市场化改革，政府某种程度上已经成了市场改革的障碍，不实质性地约束政府的权力，那么就会给中国的市场化改革构成很大的阻力。但反过来你要制定，就是我们刚说的这种一刀切的变法模式，相应会带来很大的社会成本。更大的问题就是，在法律实施当中，可能会遇到各种各样的问题。就像中国的环境立法，我们国家的环境法与世界上任何一个国家的环境法相比都毫不逊色，世界上所有先进的环境制度、环境观念，我国的环境法里都有，但是我们的环境法在实施当中却不尽如人意。我国的在环保领域的投入所占GDP的比例超过了1.5%，已经达到1.55%。在国外，GDP的投入超过了1.5%是环境好转的一个门槛，但我们在日常环境中并没有感到有什么好转，国家环保局对环境的评价是，基本遏制了环境恶化的倾向。这就是这种变法模式的两难境地——不得不做，但它又会有很大的社会成本，会面临很多的问题。

　　《商务周刊》：这的确是一个两难的选择。《行政许可法》提出了一个很重要的问题，就是界定政府权力边界的问题，而如何界定政府权力边界，似乎也是一直困扰政府的难题。为什么此前政府的行政职能、职权容易发生逾界行为？深层次的根源是什么？

　　周汉华：正如你说的，审批权是一种能够给审批者带来实实在在利益的一种权力，人们常说，在政府机关有几种权力是必需抢的：一项就是审批权，一项是处罚权，还有一个就是法律解释权，这被称为新的“三权分立”。抢到的权力在实施当中如果不受到限制，就必然会加大交易的成本，导致政府的腐败。

　　许可法的酝酿应该说是从1996年就开始了，从全国人大到法工委，再转到了全国法制办。我们可以看到，1990年代中后期典型的腐败案例，几乎都是与行使许可权、审批权导致的腐败相关的。比如1990年代末期湖北康赛上市腐败案，就因为当时每个省部级的单位都有两个上市的指标，所以一些企业为了上市，就去打通这些手里有上市指标的省部级单位。而当时全国出现一大批体改委系统的主任落马案件，几乎都和他们行使审批权有关。

　　显然，大批官员的腐败落马现象，已经到了危及政府的权威，危及市场化改革进行的地步。事实上，在深圳等地方政府，已经出现自发探索行政许可、审批制度改革的行为，以提供一个更优的投资环境。而在中央政府层面上，为解决腐败痼疾而进行的审批制度改革是制定《行政许可法》一个重要的考虑。此外，这还是为适应中国加入世界贸易组织的要求。政府的权力过大，对市场干预过多，不符合世贸组织的要求。

　　《商务周刊》：是不是政府作为行政管理部门行使行政权力的合法性需要确认？以前实际上就是想怎么做就怎么做。

　　周汉华：的确，重要的一个问题就是在许可的设定权上没有规范。谁都可以来设定许可，政府机关可以设定许可，行业组织也可以设定许可，甚至一些社会组织也可以设定许可，存在一种许可的泛滥。本次许可法的制定实施，在许可的设定权上迈出了重要的一步。不是谁都可以设定许可的，只能是法律规定的那几类特殊的主体。这次的收权是收得比较紧的，因为现在能设定许可的有全国人大、国务院、省级人大和它的常委会。

　　另外，从许可的实施上看，原来不光是谁都可以设立许可，而且谁都可以实施许可，授权行使，委托行使满天飞。《行政许可法》对此做出了严格的规定，许可的实施原则只有行政机关可以，而委托实施，只能在法律规定范围委托给下级行政机关实施，从而避免出现满大街都是执法人员的现象。

　　《商务周刊》：许可法的法律条文非常详实，非常深入，它从法律层面对政府行为做出了规范和制约。但其现实的操作性如何？一种担心是，中国历来都是一个行政权威凌驾于制度权威的国度，如何使《行政许可法》不会沦为“花瓶”的境地？

　　周汉华：《行政许可法》是世界上第一部相关的法律，一共83条，几千个字，但在实施中会遇到各种各样的问题，这部法律会不会只是白纸黑字停留在纸面上？这种担心是有道理的，对于后进发展中国家而言，现代化的准备过程，即法治的整个过程就是一个高风险的过程，如果我们仅仅去看法律条文，发展中国家可能毫不逊色，甚至在很多规定上比很多发达国家还要现代，但剥开法律规范层面，在社会现实中的法律实施上，发展中国家与发达国家却差得很远很远。我们现在的法治会面临同样巨大的挑战，也有可能在实践当中遇上各种各样的阻力。这并不奇怪，因为这是我们变法模式本身所决定的。

　　从清末戊戌变法开始，中国一百年的变法，成功的少，失败的多。在100多年后的今天，不光对《行政许可法》的实施，对我们变法的模式，对我们整个法治化的模式，都要保持清醒的头脑。把困难想的多一点，是一种正常的思维方式，也是一种理性的思维方式。

　　许可法为了解决这些问题，相应的也有一些制度设计，但它能不能最终顺利的实施，既要看许可法本身的制度设计有没有起作用，更重要的也取决整个社会条件是不是能够对它的顺利实施提供一个平稳过渡的机会。从它自己内在的规定来说，有些机制可以保障它的实施。比如，现在最高人民法院正在制定实施《行政许可法》的一个司法解释，这是很重要的一个步骤，因为许可法的实施最终要通过司法途径来解决的。原来的司法解释都是在法律实施很久之后，出现很多问题之后，才会出台司法解释，这次最高人民法院提前介入的这种积极态度本身说明：许可法实施后，如果行政机关违反了许可法的规定，公众诉诸法院，最高法院已经做好了相关准备来受理这些案件，并对违反许可法的行为做出审查，这是一个重要的制度保障。

　　此外，国务院为了贯彻实施许可法，提前7、8个月把省部级的一把手召集到北京来开会，对部省级的领导进行专门培训，在我们国家为一部法律这么做尚属首次。

　　但现在影响到许可法实施的因素也有很多。第一，中国当前整个社会结构与许可法所追求的更多让市场配置资源的“有限政府”还有相当的距离。我们现在的社会结构很大程度上还没有完全摆脱行政权力主导，行政机关权力过大，一些地方政府领导人还是立足于“管”，在这种思维定式之下，《行政许可法》所体现的有限政府的理念、市场优先等先进理念能否实施需要经受考验。

　　第二，想通过《行政许可法》的几千个字来替代此次清理出的涉及社会经济生活各个层面的4000多项政府审批权限，显然会面临着法律本身的缺陷。法律规定的是高度原则性的，对某些具体情况不能考虑的过分细致，所以在实践当中，《行政许可法》的落实会受到巨大的挑战。

　　第三，利益集团的重新调整。许可涉及权力和利益的重新分配，不光是政府与市场之间的关系，还涉及政府与政府之间的关系。甚至会涉及一个政府内部不同司、局之间的关系，不同人之间的关系。它是一次剧烈的利益重新调整的过程。

　　另一个重要因素，就是《行政许可法》需要有一个强有力的实施机关。一定要有一个权威、高层次的公立机构来保证和推动许可法的实施。我的建议是国务院法制办、国家发改委、监察部包括国务院发展中心进行整合，形成一个对国务院直接负责的实施机构，通过这么一个办公室对许可的设立，成本效益问题，定期的评估等等进行集中的审查，就像美国的OMB(管理和预算办公室)。

　　《商务周刊》：《行政许可法》把便民作为立法中最重要的原则之一，使这部法律充满了亲民色彩。但在当前的中国，官、民在一些利益格局中的冲突矛盾比较激烈，《行政许可法》能否从根本上调和这种利益冲突？

　　周汉华：在服务型政府方面，《行政许可法》的理念是比较先进的。政府和公众本来是处于一种管理与被管理的关系，而服务型政府主要体现在程序上，即在管理与被管理的过程中体现服务型政府的观念。许可法中服务性政府的理念体现在每一个程序上，从许可的申请到行政机关的受理，到行政机关做出决定，到行政机关最后进行监督检查，每一个环节都对行政机关制定了非常严格的规定。这样就保证了服务型政府不会仅仅停留在口号上，而是体现在实实在在的每一个执行环节当中。

　　《商务周刊》：一些地方和部门利用行政许可搞地区封锁、行业垄断，妨碍统一市场的形成和公平竞争，这种情形我们早有关注，今年宏观调控中面临的一个重要现象就是，地方政府与中央政府的利益冲突明显，地方政府的利益冲动很难遏止，《行政许可法》实施后，对此会产生怎样影响？

　　周汉华：《行政许可法》一个重要的理念，就是要在中央政府的权威和地方政府的积极性当中求得一个平衡。在维护中央政府权威上，此次的许可法走到了一个立法的新高度。2000年的《立法法》，是肯定了地方性法规和政府规章以及国务院政府部门规章的法律效力，而此次《行政许可法》在中央政府权力上收上是做的非常彻底的。其对地方政府行政权力，甚至部委的权力都做出了相当的限制和上收，省级政府以下的行政部门现在已经不能自行设立行政许可和审批，即使是省级政府，也只能做一年的临时性许可。这在强化中央权威，打破地方保护主义上是从未有过的。不管是在权力的范围上，还是在权力行使的正当性上，许可法都体现了中央政府维护法治统一的决心。

　　此外，许可法也希望能够调动地方政府的积极性。中国的一个省甚至比一些国家的规模大得多。比如，对于经济类的行政许可，省一级政府报国务院批准，可以在本省范围内停止某些许可项目的实施。

　　但对于实现中央和地方两个积极性，我本人并不像转型服务型政府一定能实现那样乐观。因为许可法对于服务型政府在程序和制度设计上有着一系列的保障，但如何做到行政权力“收而不死，放而不乱”，尺度难于拿捏。尤其中国当前已经存在比较严重的地方分割问题，有必要更多地强调中央的权威、法治的统一。但又要认识到中国各地方的情况千差万别，中国很多的改革都是自下而上的，是在地方力量的驱动下进行的改革，所以怎样在维护中央权威、法治统一的过程当中，充分调动地方政府的积极性、创造性，而不是过于强调中央的权力上收，在权力的收放之间做文章，这是一篇大题目。

　　其中的困境在于，从世界发展的潮流和信息社会发展的趋势来看，各国都是强调一个网状结构、扁平结构，以减少决策的层级，地方分权是现代化发展的必然潮流。但在《行政许可法》的实施上，一个鲜明的特点就是权力上收，还有垂直管理，这似乎与各国发展的潮流是相悖的。吴敬琏老师也认为，在中国这是不得不做的选择，因为中国没有形成一个对于行政权力的有效制约结构，或者说，我们还没有形成一个宪政体制。放权的前提条件是地方政府对人民负责，但我们现在向地方分权，很多情况权力分到地方官员个人手里去了，地方官员利用这种权力去牟取个人利益，比如批地，经营城市，自己中饱私囊或为政府谋福利。利益并没有下放到地方老百姓的头上。所以，才会出现现在的权力上收、宏观调控。

　　这为我们提出了一个更深层次的问题，就是要从根本上解决中央与地方的关系，有一个前提条件——必须要解决公众参与和民主的问题。因为没有一个民主的制约机制，行政权力就会在“一收就死，一放就乱”的恶性循环中摇摆。

　　事实上，在形成民主约束之前，地方分权同样有着重要的意义。从中国20多年的改革开放过程来看，地方政府行政分权，有利于地方政府之间开展竞争，在地方政府的多元竞争当中，提高公共产品的服务质量。

　　有两个思路解决中央与地方的关系，一个是从根本上解决，就是推动民主建设、宪政建设，这样才能跳出恶性循环。而在建成这一良性体系之前，我们的过渡阶段也要发挥中央和地方两个积极性。