一个民间借贷者的获罪路径 质疑放贷等于犯罪

　　本报记者 徐恺 武昌、江夏报道

　　5月6日，胡象红在阳光下怀念着涂汉江：“我对我的客户说，原来有涂经理帮我，现在只好你们帮我了，货款付一半押一半”。

　　胡象红是武汉市江夏区最大的蛋品公司的老板，每年端午期间可以销售蛋品上百万 只。

　　他说，没有涂汉江，就没有今天的胡象红。

　　然而，数次借钱给胡的涂汉江，却无法享受阳光——2004年2月11日，涂因“非法经营罪”，被判有期徒刑5年，罚款200万元。

　　和涂被同案判刑的，还有一个名叫胡敏的银行工作人员。她被判处有期徒刑3年，罚款120万元。

　　根据江夏区人民法院判决书，“为谋取非法利益”，从1998年至2002年，二人以各种名义共同向企业单位和个人发放贷款907万元，并按月息2.5%，超期月息9%的利率收取利息。二人从中获得利息收入共计114万余元。

　　故事主角涂汉江，现年41岁，武汉市江夏区人。其名字前曾经有一连串头衔：武汉市好多肽生物工程有限公司副董事长，武汉市江夏区政协常委、区工商联副会长、武汉市政法委和公安局执法监督员。曾被评为武汉市优秀青年和武汉市十大明星青年企业家。

　　与河北孙大午的“非法吸收公众存款罪”一样，他也是“栽”在一部相同的法规上——1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。

　　“江夏好人”

　　1998，是胡象红的关键年，也是涂汉江的关键年。

　　其时，胡象红刚创业，缺资金。

　　而涂汉江在武汉市东西湖区以经销啤酒完成自己原始资本积累后，以“知名商人和社会名流”的身份被当地政府盛邀回到江夏区。根据许多人回忆，在1998年12月的某天，为了欢迎涂汉江，当地政府曾经召开了一次座谈会。

　　会上，涂汉江允诺无息借款100万元给当地政府发展企业。

　　会议的直接结果之一，就是涂汉江愿意借钱支持企业发展的名声以公开的方式远扬。

　　许多企业陆陆续续找上涂汉江，胡象红是其中之一。

　　如果能回到1998年年底的那一天，将看见涂汉江面对当地政府巨大的热情，在座谈会上慷慨发言。他说，感谢政府对他的信任。

　　其后，放贷似乎成了涂汉江“回归江夏”后的主营业务。到出事前，涂的借款者遍布江夏，甚至包括江夏区法院和公安局。

　　根据记者掌握的材料，2001年7月24日，江夏区公安局纸坊派出所曾经向涂汉江借款60万元。2004年5月6日，记者找到了此次借款的担保人——该公安局纪委书记鲁力。

　　鲁力讲述了这笔借款的来龙去脉。2001年7月，该派出所将上半年的罚没款提前挪用(按照规定，派出所的罚没款必须上缴财政，然后再由财政返还，然后才能自行支配)，其后，该派出所所长余良华找到涂汉江商量借款。

　　据鲁介绍，因为款额巨大，涂要求公安局担保。在请示该局当时的主要领导后，鲁力在借据的担保人一栏签上了自己的名字。

　　这笔借款为期半个月。在各方签字的借据上，注明“到期还本，不付利息。如果到期不能归还全部借款，甘愿按月息9.99%计算付违约金，直算到本息还清为止。并愿支付对方每次追收此笔借款所花的全部费用，决不食言”。

　　这笔借款在借出第13天后归还。鲁解释，在用借款上缴财政以后，财政进行了及时的返还。

　　“不光我们找涂汉江借钱，事实上我们好多区领导都找过涂。”鲁说。

　　根据记者调查，涂的大部分资金是以武汉市贺胜桥贸易有限公司(以下简称“贺胜桥”)和个人名义借出。贺胜桥是涂在1997年6月注册成立的一家贸易公司，注册资金600万元人民币。

　　涂出借资金的对象主要分两种：一是经朋友介绍来的借款者，另一种是经过当地政府或机关负责人签字“批条子”的借款者。

　　据了解，后类借款者的“介绍人”包括当地的区委书记、区长、人大主任、农委主任等当地政府主要负责人。

　　一位私营企业主，对从银行贷款和从涂手中借款进行了一个比较：“从银行贷三万块钱，前后得需要几个月的时间，还得从中打点什么的，资金成本并不低。而从涂总那里借钱，只需要几天就行。”这位私人企业主曾经朋友介绍，先后在涂手中借到为期一个月的短期周转资金，共计5万元左右。

　　在涂“出事”后，江夏区政协所出具的一份证明材料中，提及这类借款的背景：“近几年来，由于我区工、建、农、中四大银行对我区企业贷款十分艰难，我区许多企业因资金短缺不能正常生产，江夏区几大机关的领导为了帮助企业解决资金困难，都先后找过涂汉江，涂汉江用个人的钱借给企业渡过难关……有力地支持了我区企业的发展。”

　　另一个大背景是，1998年3月，央行将银行准备金率从8%下调到6%，力争缓解因数年来的通货紧缩造成的困境。

　　羁押

　　一封检举信改变了涂汉江的一生。

　　2002年6月7日，武汉市公安局收到检举：涂有“涉嫌纠集黑势力高利放贷，并致人伤亡”的行为。

　　涂手下的确有7个员工组成的“清债小组”，专门负责追收逾期欠款，他们主要采取到期上门，逾期紧跟债务人等手段收取欠债。

　　2002年9月13日，这7名员工受涂汉江指派，在江夏一家旅馆中，和欠债人邬运明商谈还款事宜。

　　邬原是江夏一家乡镇企业的法定代表人，于1991年春节前以企业需要资金为由，向涂汉江借款50万元，约定还款期限为半年。但后来该企业破产，在偿还了部分借款之后，剩余20余万元一直没有归还。

　　根据当事人回忆，在当天上午9点前后，他们接到涂汉江的电话，称邬运明主动表示愿意还钱，让他们前往邬处收款。7名员工遂来到江夏区“便民旅社”。据旅馆老板称，当时几人之间气氛和睦，“在房间里打麻将”。

　　意外的是，当天上午11点左右，武汉市公安局的20多名干警，荷枪实弹，将7名员工全部抓走。

　　公安机关拘捕这7人的名义，是“非法限制债务人人身自由”。

　　对于“清债小组”，“这是不得已的办法”，涂公司的法律顾问余珊桂说，“采取打官司的办法，成本很高，而且好多都无法执行”。据她回忆，涂曾经为7笔共计100万元的欠款进行过诉讼，虽然全部胜诉，但最终只追回2万元左右。

　　当年9月23日，涂汉江在家中被公安机关带走，拘捕名义是“涉嫌黑社会犯罪”。

　　之后，涂一直被羁押，失去人身自由。

　　数易罪名

　　对涂汉江罪名的确定，在一个漫长的时间段里，一直处于摇晃不定的状态。

　　相关资料证明，在涂被羁押的这段时间，武汉市公安机关对其涉嫌的罪名有了很大的转变。当年10月25日，该市公安局以涂、胡涉嫌“破坏社会金融秩序罪”上报检察院逮捕，但未能获得通过。12月25日武汉市政法委召开了一次对涂案的研究会，参加人员主要有公检法的相关人员。在这次会议上，对涂的起诉罪名已经从“涉黑”转到了“涉嫌擅自设立金融机构罪”。而后来该市公安局也正式以此罪名向涂的单位和家属，开出了批捕通知书。

　　但是到了2003年的6月16日，由该市公安局向检察机关提出的起诉意见书上，涂的涉嫌罪名却又转变为后来的“非法经营罪”。

　　后来湖北省人民检察院给江夏区政协主席涂财凤的《关于被告人涂汉江一案调查情况的回复》，才理清了涂汉江定罪的来龙去脉。

　　根据该《回复》，在涂汉江行为的定性上，中国人民银行办公厅和最高人民法院刑二庭的意见最后起了至关重要的作用。

　　回复称，“在此案的办理过程中，武汉市公安局就案件定性问题逐级请示。公安部就有关问题征求了最高人民法院和中国人民银行意见。中国人民银行办公厅认为涂汉江、胡敏的行为属于非法金融业务活动。最高人民法院刑二庭认为被告人涂汉江、胡敏的行为属非法经营罪中‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，构成非法经营罪”。

　　相关资料显示，武汉市公安局在对涂进行刑拘以后，曾以“涂汉江……在其租用的办公地点……先后向近200家单位或300多个人，发放期限为1-6个月的高息贷款近1.3亿元”等为主要内容，向有关部门作出请示。

　　2003年1月13日，在中国人民银行认定涂、胡二人行为为“非法金融业务”基础上，最高人民法院刑二庭“经研究，提出如下意见，供参考”，并给公安部复函。复函在援引1998年6月国务院发布实施的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第22条规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”后认为，“涂汉江非法从事金融活动，数额巨大，其行为属于刑法第三百二十五条第(四)项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法行为’，构成非法经营罪……”

　　2003年4月8日，公安部按照以上精神给湖北省公安厅作出批复。

　　对涂汉江来说，这一批复力重千钧。后来，武汉市公安局正是以此罪名对涂、胡二人提出起诉意见的。而公诉机关的起诉罪名以及法院判决都与此保持了高度的一致。

　　材料显示，在对涂的行为的定性过程中，武汉市政法系统内部亦有过争议。在2002年12月25日该市政法委会议室召开的一次对涂案的内部研究会上，该市检察院的相关人士表示：“该公司(贺胜桥公司)成立时并不是为了非法放贷，主要是公司在前，放贷行为在后，对其行为不太好认定。”

　　但是来自该市法院的与会人士却认为，本案不在于涂收了多少利息，而是他在从事这些金融业务，只要有放贷行为存在，就构成犯罪。

　　罪与辩

　　关于涂汉江是否犯有“非法经营罪”，在一审时候控辩双方有着严重的分歧。

　　按照一审控方武汉市江汉区人民检察院指控，涂的主要犯罪事实为，1998年7月至2002年9月，涂汉江为了牟取非法利益，自己出面联系业务，而由胡敏管理借款帐目。冒用中国农业银行武汉市江汉支行名义，或以江夏区工商联互助基金会及个人名义，发放贷款共计907万元，并从中获取利息共计143万元。

　　但是涂、胡二人的律师认为，他们当事人的行为并不构成犯罪。

　　涂汉江的一审辩护律师柳平在辩护词中认为，涂汉江所经手借予他人的资金，全部来源于其个人私有财产，其行为属于民间借贷。

　　而从出借意图来说，涂汉江是依武汉市江夏区有关机关及负责人要求，为支持其企业和个人的正当所需而短期出借资金，并无违法牟利的企图。仅仅为了保证按期还款才与借款方约定逾期重罚的协议条款，并无扰乱市场秩序的故意。

　　在庭上，他出示证据并指出，检察机关所指控涂累计出借的所谓907万元资金，其中包括向武汉市江夏区青龙铸造厂、武汉森华科技发展公司等十多位借款人，共计34笔600余万元没有收取利息。

　　他认为，中国现行法律保护个人合法财产及债权，并未禁止民间借贷，公安机关和检察机关在该案中的行为违反了相关法律和司法的原则。而对于“起诉书”中所认定的涂的行为构成“非法经营罪”是一个错误。他援引相关法律条文后指出，相关法律“至今并未规定出借资金予他人或非法出借资金予他人获取高额利息的行为为非法经营罪”。

　　而对于获取利息143万元的指控，他辩称，按照相关法律，“被告涂汉江在本案中……大部分借款约定按期还本不付利息，小部分借款约定有一定比例的各期利息”，但“即使其作为民间借贷部分高利率”，也只能是民事制裁，而不应该以犯罪论处。

　　根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991年8月31日(民)发?1991)21号)：“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过国家同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。”

　　而胡敏的辩护律师则称，胡与涂的工作关系是在2002年初胡任农行江汉支行新华路办事处主任后建立的。为了完成工作任务，胡邀请涂在自己工作的单位开设了帐户。

　　他认为，胡没有共同犯罪的故意，也没有牟利或获取非法利益。“本案的全部案卷都没有被告人胡敏获取非法利益的证据。”没有领取涂的工资及其他非法利益。

　　在涂汉江案中，据知情人士透露，根据公诉机关的证据资料，由胡直接经手贷出的不过三四笔，“具体数额记不清楚了，但不算大”。而根据相关资料，公安机关方面一度认定涂所贷出的贷款涉及到1000余笔。

　　对于冒用农行以及江夏区工商联互助基金的指控，有曾经参与出庭的人士称，涂汉江在庭上曾经辩称，这样做只是因为多达300万元的借出本金未能收回，因此为了能收回资金就想了这个办法。而胡敏在上诉书中称，“无意中发现第一被告以银行名义借款时，上诉人认为不妥并及时制止了，之后第一被告也没有再假借银行名义借款”。据称这种借款也只有为数不多的两三笔，不足百万元。

　　而涂汉江的一审辩护律师则认为，所有以银行抬头开出的借条，都是签署的涂汉江本人的姓名，并且没有所谓冒用单位的公章，“根本不是什么冒用”。

　　一审判决后，两位当事人均表示要上诉，武汉市中级人民法院已受理此案，但目前尚未确定开庭时间。

　　.相关.

　　涂汉江究竟危害了谁？

　　冰之

　　涂汉江因为借款而被追诉，并在一审被以非法经营罪判刑，这是一个奇怪的案例。任何犯罪行为之所以被追究责任，都是因为其具有社会危害性。那么，在本案中，涂汉江向中小企业的贷款，到底危害了谁？

　　向涂汉江借款的中小企业主？显然不是，从记者的采访来看，许多借款人甚至非常感激涂的借款帮助他们发展。借款企业也许支付了比银行贷款更高的利息，但是，最高法院早就规定了超过银行同期利息4倍的高息，超过部分不予保护，《刑法》却没有规定高利贷为犯罪。换句话说，借款企业完全可以对超过银行利息4倍的高息置之不理，贷款人无法通过法院予以强制执行，除非采用黑社会的手段追债。不过本案虽然开始以此名义立案，最终却并未以相关罪名起诉。

　　与银行用别人的钱(存款)出借不同，以自己的资金出借，其实对社会并未构成伤害。借款人不还，损失的是出借人自己的资金。按照报道，涂汉江发放贷款907万元，月息2.5%(相当于年息17.5%)，实际获得利息收入114万元，资金利润率在12%左右；如果扣除记者报道的有600余万元没有收取利息的贷款，则利润率在35%左右，相当可观，怨不得大家都要投资金融业务了。

　　但是且慢，国有商业银行发放的贷款，利息法定，远远低于涂汉江，为什么不良资产却那么高？国有商业银行公开承认的不良贷款率在25%左右，资产利润率甚至只有0.14%左右。为什么涂汉江发出去的贷款却能够收回这么多的利息？如果排除涉黑手段追债的话，看来涂在发放贷款上，与商业银行相比，更能够分析和区分风险。

　　也许是涂的这种技术危害了金融市场秩序？也很难说。这些企业大多是很难从商业银行获得贷款的企业，否则，他们干嘛不去找利息更低的商业银行借款呢？

　　另外，到底什么是金融市场秩序？如果允许自由竞争，也许，涂汉江们完全可以在某些方面胜过现在的金融机构。那么为什么不允许涂汉江胜出？答案是金融业务是一种特许行业。为什么金融业务是一种特许行业，标准答案是金融业务存在特殊风险，需要通过特许限制竞争。先不管目前的理论研究早就证明了这种银行业特殊风险是否存在，即使承认该标准答案成立，我们也会发现涂汉江的例子并不能适用。

　　关键在于：标准答案中所说的银行业特殊风险，在于银行所从事的吸收存款并且发放贷款的业务给存款人带来了巨大风险，为了防止银行利用存款人的资金去冒险，监管当局需要对银行的审慎经营进行监管，目前最主要的手段是资本充足率要求。涂汉江发放贷款，使用的是自有资金，是在拿自己的资金冒险，与他人何干？

　　国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中将未经人民银行批准，擅自发放贷款作为非法金融业务活动单独列出，是有必要商榷的。只有利用存款发放贷款的活动才是金融业务，否则不过为民间借贷。美国当年的《银行控股公司法》界定说：“银行是这样的一种机构，(1)接受存款，并且该存款的存款人有法定的一经要求便可提取的权利，并且(2)从事商业贷款业务。”

　　在这个案例里面，非法经营罪值得关注。近年来，该罪名已经越来越显示出“兜底罪”的迹象：有相当多无法直接适用现行刑法追诉的行为，最终被以该罪名定罪。就记者披露的本案事实来看，涂汉江贷款的行为被人民银行认定为构成非法从事金融业务，照道理来说，应当属于“破坏金融管理秩序罪”。但是遍查《中华人民共和国刑法》中该罪相关部分，却没有相应的条款可以适用。唯一和非金融机构主体发放贷款有关的罪名，是第175条的从金融机构套取资金的高利转贷罪。涂汉江利用自己的资金发放贷款，显然不能适用该条款。因而才有了第225条非法经营罪的套用，尽管该罪名隶属于“扰乱市场秩序罪”部分。

　　非法经营罪和当年的流氓罪和投机倒把罪一样，以其涵义模糊而越来越多地成为对各种无法清楚界定性质的经济行为定罪的依据。“兜底罪”违反了罪刑法定的原则，但也许是在现阶段立法技术和体制下一种无奈的选择。

　　(作者为北大法学博士)