专利的本质是促进技术创新与技术传播，虽然在专利授权审查时也确有防止创新成果危害包括食品安全和生命健康等方面的公共利益的考虑，但保障食品安全、保障生命健康，主要还是食品、药品等监管部门的职责。

　　袁真富

　　近日，有好事网友爆料称，铬鞣皮废料酶法制备食用明胶的工艺方法专利，早在1991年就申请了，专利号是91108955。这一爆料一时引发议论纷纷，不少人质疑，为什么这种有害的发明也能授予专利？其实，“专利”很无辜，有必要澄清几个问题：

　　第一，提交专利申请不等于获得专利授权。

　　先要澄清一下，1991年提交的91108955号专利申请并未获得授权，所谓“皮革废料制食用明胶已获专利21年”的说法并不成立。提交专利申请未必就能够获得专利授权。发明专利申请在公开之后，还要经过实质审查，看是否满足专利授权的条件(比如是不是现有技术，是不具有创造性、实用性等)，才能决定是否给予专利授权。

　　91108955号专利申请虽然提出了实质审查的请求，但最终未被授权。有可能是在实质审查过程中，专利审查员给出了不能授权的倾向性意见，申请人主动放弃了答辩，导致专利未授权，也可能是专利审查员直接驳回，这需要查阅专利申请档案才知道具体情况。不过，1998年提交专利申请的“高铬明胶”(申请号98112702.9)的确获得了专利授权，虽然该专利最终因未缴年费而被终止专利权。

　　第二，危害公共利益的发明创造不能授予专利权。

　　德国专利法规定，违反公共秩序或善良风俗之发明不能授予专利。日本专利法也规定，有碍公共秩序、良好风俗或公共卫生之发明，不得授予专利。我国专利方面的法律文件至少从两个方面封堵了危害公共利益的发明创造获得专利的可能性。

　　首先，《专利法》第5条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。其次，《专利审查指南》指出：“明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身健康的发明或者实用新型申请的主题不具备实用性。”而实用性是授予专利的必要条件(《专利法》第22条)。比如，如果有人发明了一种目的在于使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，则依法不能被授予专利权。

　　第三，明胶专利是否属于有害发明，未必能够审查出来。

　　专利审查员发现专利申请存在违反《专利法》第5条的安全隐患时，通常会发出审查意见，要求申请人答辩。但申请专利的那种明胶制造工艺是否会危害公共利益，专利审查员主要是通过专利申请文件和答辩意见来审查，并不会进行实物检测和毒性试验。因此，一些有害公共利益的专利，在理论上是有可能通过审查获得专利授权的。

　　98112702.9号“高铬明胶”专利在其说明书中明确指出，其特征就是含有三价铬，且铬含量大于2mg/kg(每公斤2毫克，而当时食用明胶铬含量标准的最大限值为小于等于2mg/kg)，但该专利说明书却声称：“本发明的目的就是提供一种高铬的食品和药品的添加剂，即高铬明胶，以作为补铬食品和补铬药品的原料。”也即，该专利的目的就是制造高于食用标准的高铬明胶。不知道是不是这个解释，欺骗了专利审查员，最终让其通过了专利申请。

　　第四，有害发明获得专利后可以申请无效。

　　专利方面的法规给社会公众提供了对获得授权的专利提出意见的渠道。《专利法》第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”英国葛兰素史克公司的糖尿病药物文迪雅专利就曾被国内企业请求宣告无效，最后逼迫葛兰素史克放弃了这个专利。

　　如果一项发明创造获得了专利授权，但又最终被证明有害公共利益，这其实没有什么可怕的，因为任何人都可在专利获得授权后的任何时候，据《专利法》第5条或第22条等规定，以该专利妨害公共利益或无积极效果等为由，向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告该专利无效。专利被宣告无效后，该专利自始无效。

　　当然，专利无效请求是一个比较专业的法律程序，请求人需要向专利复审委员会提交“专利无效宣告请求书”，说明理由，必要时应附具有关证明文件和说明所依据的事实。专利复审委员会会根据复审程序，对宣告专利权无效的请求进行审查，并作出宣告发明专利权无效或者维持专利权的决定。对该决定不服的，可在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

　　据笔者所知，专利复审委员会每年受理超过3000件的专利无效请求案件，但大多数请求是以缺乏创造性、新颖性为由提出的。以妨害公共利益或没有积极效果为由提出专利无效请求的，相对比较少见。那些被发现有害的专利，或许更需要引起有关方面的重视。

　　第五，有害专利申请要不要继续公开？

　　对于有害公共利益的专利申请，有人担心，即便被专利审查员火眼金睛识破后驳回，或在获得授权后被他人成功宣告无效之后，专利局若仍向社会公开相关文件，会令有害技术流传到社会，导致其实际被应用。如今以废旧皮革为原料的明胶制作方法，与专利申请号98112702.9的“高铬明胶”正非常类似。虽然这种担心有一定道理，但根据《专利法》第21条的规定，公开专利文献是专利局的法定职责。更何况，这些技术往往并非通过专利局公开专利文献这种途径传播，它自有其生存和传播的土壤和途径，这种担心未免有些过虑。

　　第六，专利并不会给有害发明披上合法外衣。

　　专利的本质是促进技术创新与技术传播，虽然在专利授权审查时也确有防止创新成果危害包括食品安全和生命健康等方面的公共利益的考虑，但保障食品安全、保障生命健康，主要还是食品、药品等监管部门的职责。事实上，即使某些有害技术申请并获得了专利，也不会就此摇身一变，衍生出合法产品。因为判断产品有害无害，并不以是否取得专利为依据。

　　(作者系上海大学知识产权学院讲师、法学博士)