外资并购双审查倒逼反垄断配套立法

　　本报特约撰稿 任大远

　　中国刚刚通过的《反垄断法》，与美国现行的《反垄断法》，差别在哪里？在美国，如果违反《反垄断法》的行为，最高可能承担刑事责任；而在中国，对违法者的惩罚暂时仅限于行政处罚，不至于承担刑事责任。

　　即便严重垄断在中国也不会入罪，这几天美国的重要报纸还都在各自的第一出版时间，在醒目的位置报道中国的这部法律，并认为中国《反垄断法》“是一部令人印象深刻、意义重大的立法”。

　　与我们“想当然”的事情恰恰相反，发达市场经济国家或者说至少这些国家的媒体并不担心“中国《反垄断法》可能主要针对外资企业”，相反，在他们眼里，《反垄断法》带来的是竞争，在全球的经济框架下，竞争意味着平等。至于对外资并购的双重审查，则更不在话下，反而可促成外资并购方式的多样化。

　　在《反垄断法》13年的立法进程中，经历过无数次大大小小的争议和修改，其中最为“著名”的争论之一，是2003年《外商投资企业并购境内企业暂行规定》的发布激起部分外资企业反弹，担心限制外资可能成为今后反垄断法的主调，此事引发了媒体关注。到了2006年，随着几起外资并购典型案例的出现，这一话题又升级为一场波及甚广的大讨论，讨论的核心问题是：外资并购与中国的经济安全，必需建立安全审查制度。

　　从某种意义上说，今天形成的《反垄断法》涉及到外资领域的条文，正是建立在以往这些争论的基础之上形成的，综合了各方面的意见，可以打个满分。接下来的问题就是如何执法、如何建立有效的“双审查”的工作机制。

　　再有波音合并麦道的案例中国也要审查

　　反垄断法对经营者集中的规制，对目前日益发展的企业并购，特别是外资并购境内企业的活动将会产生重大的影响。

　　现在的法律对外资并购规定了国家安全审查和反垄断审查。和以往最大的不同是，我们的反垄断法按照效果原则可以实行域外管辖。这不仅仅涉及到外资并购中国的企业，境外的巨大型企业并购的时候，只要对中国市场有影响，达到我们的反垄断法审查申报门槛的要求，就需要向中国的反垄断执法机构进行申报，这在过去是没有的。比如类似波音和麦道那样的合并，以前不会涉及到中国的反垄断审查，但是如果对中国市场的竞争有实质影响，今后是不能逃过我们的审查的。

　　1890年美国出台了希尔顿法，当时立法者考虑的首要问题是当企业足够大、经济力量足够强之后，它的力量最终会影响并统治整个政治生活。政府担心这些企业操纵政治命脉和经济生活，可以说，当初的反垄断考虑要长远得多。目前，我国经常目睹一些怪现象，很多大型企业享受很多超国民待遇。为什么如此？不就是它的经济力量足够强大吗？一家企业做强做大之后，从经济竞争力来讲有好的一面，但也有潜在的危险，在没有竞争对手的情况下，它可能会做出有损消费者甚至扰乱国家秩序和政治生活的事情。

　　至于对外资并购的国家安全审查，任何国家都有，这毫无疑问是个主权问题。但反垄断法所关心的只是会不会对市场竞争性产生影响,至于并购安全，并不是通过它来规制的。反垄断法对于企业并购的规制，就是进行反垄断审查，一项并购行为可能通过了反垄断审查，但有可能通不过安全审查，这是两个不同的事情，怎么能放在一个反垄断法之下呢？

　　任何国家的反垄断法都关注那些最有可能引起垄断问题的企业，跨国公司的并购行为较多，规模也较大，更容易产生垄断问题，而反垄断的目的就是审查竞争状况，包括审查并购对市场的影响。从这个角度说，对外资企业的关注是自然而然的。

　　外资更关注公平竞争

　　《反垄断法》甫一通过，就有朋友打电话询问我：中国刚刚通过的《反垄断法》，与美国现行的《反垄断法》，差别在哪里？笔者的看法是，唯一的差别就是：在美国，如果违反《反垄断法》的行为，最高可能承担刑事责任；而在中国，对违法者的惩罚暂时仅限于行政处罚，不至于承担刑事责任。

　　即便严重垄断在中国也不会入罪，这几天美国的重要报纸还都在各自的第一出版时间于醒目的位置报道中国的这部法律，并认为中国《反垄断法》“是一部令人印象深刻、意义重大的立法”。

　　与国内朋友“想当然”的事情恰恰相反，发达市场经济国家或者说至少这些国家的媒体并不担心“中国《反垄断法》可能主要针对外资企业”，相反，在他们眼里，《反垄断法》带来的是竞争，在全球的经济框架下，竞争意味着平等。以美国和欧盟为例，有很多海外企业在他们的反垄断框架上获得了平等竞争机会和生存发展的机会，与此同时，越来越多的中国本土企业在发展壮大后积极参与到全球的市场竞争中。所以，这部《反垄断法》所鼓励的竞争对所有人都是平等的，这样的平等竞争有利于所有的企业，对中国企业和外国企业都一视同仁。

　　至于对外资并购的双重审查，则更不在话下，反而可促成外资并购方式的多样化。

　　外资关注的执法难点之一：国家安全怎么界定

　　国家安全是一个十分重要的概念，但真正涉及国家安全而进行的反垄断审查案件在现实中数量非常有限。以国家安全为由拒绝经营者竞争确实存在被滥用的可能性，非常有可能被错误解释、适用于并不应当被适用的领域和产业。这将成为反垄断法在执行当中面临的难点之一。

　　在“开放”战略下，长期以来中国对外资并购是来者不拒，结果我们很多自主品牌，如活力28、庄臣以及美加净等都因为被外资收购而消失，扼杀了我国民族品牌的发展。对此，我们不能说：日化品都是外资的，就会影响国家安全。

　　我们同时还发现，目前外资的并购往往选择国内的龙头企业，通过并购行业龙头企业，控制战略制高点，这一趋势在装备制造业中表现得尤为明显；同时，跨国公司的并购出现了整体的战略性、系统化的倾向，少数跨国公司开始对国内不同地区、同一行业若干龙头企业进行系统并购，例如美国的卡特彼勒完成对我国工程机械行业龙头企业山工机械的并购后，开始谋求并购徐工、厦工、潍柴动力等机械工程行业的龙头企业。在这个领域，我们也可以说这影响了国家安全。

　　关于这个话题的讨论，在2006年因凯雷并购徐工而达到了高潮。笔者认为，在经济全球化条件下，一个国家的经济安全主要取决于产业的国际竞争力，产业国际竞争力越强，经济安全度越高，但产业的国际竞争力需要培育，对于我国的一些“幼稚性产业”，要根据我国的经济发展水平作出限制或禁止的规定，对于我国的一些涉及国家安全的“战略性产业”，如军工产业等则禁止外资并购。

　　外资关注的执法难点之二：“双审查”的工作机制能否确保高效

　　市场经济国家都会在外资并购方面有严格限制。

　　如美国对外国在美的投资设有不少产业政策限制，比如在通信方面，禁止外国经营或控制的公司获得从事通信传输的许可，同时严格限制外国企业在通信领域(电话、电报、电台、电视)里的投资；在航空业方面,美国限制外国为飞机营运目的进行的直接投资。飞机注册只限于美国公司、合伙公司,在美国成立的公司。

　　其他国家如日本在相当长时间内对外资并购进行排斥。

　　发达国家都有联合审查机构，在中国反垄断法的双审查机制下，中国是不是会成立联合审查机构，对外资在中国的并购进行联合审查，对影响国家经济安全的并购及时叫停，这将考验中国反垄断委员会的执法能力。

　　目前，我国对外资并购的安全审查极不完善，现行的行业准入审查和反垄断审查最多只是对国家经济安全的审查，外资并购有可能对广泛的国家安全包括国防安全构成威胁，我国在这方面的审查制度基本缺失，目前，迫切需要建立全面的外资并购国家安全审查制度。

　　反垄断法出台以后，配套立法的工作应该马上进入倒计时状态。首先要针对国务院反垄断委员会制订细则，然后针对每一种垄断行为制订相应的指南性质的文件。对于这方面的工作来说，外资并购领域尤其迫切。