双方争议国资流失和审批权问题，中烟成缺席主角

　　8月23日，被称为新中国成立以来“国内最大的股权纠纷案”———福建首富陈发树与云南红塔集团的诉讼在昆明市云南省高级人民法院首次公开庭审，该诉讼缘起双方就云南白药股权转让所引起的纠纷。

　　控辩双方陈发树以及李剑波(云南红塔集团法定代表人)昨日均未到场，双方代表律师在庭上就云南红塔的上级单位中国烟草总公司(下称中烟)是否有权否决股权转让、云南红塔是否故意拖延履行合同构成违约、陈发树是否应当获得巨额损失赔偿，以及“国有资产流失”的判断是否成立等问题展开激辩。

　　中烟成为缺席的主角，陈发树方面主张将中烟追加为本案第三人。法院并未当庭做出判决。

　　纠纷缘起中烟批复

　　一方是富甲一方的巨贾，一方是垄断经营的烟草系统。这场纠纷的缘起，可归结为中烟2009年1月4日作出的《关于云南红塔集团转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》。据了解，当年这个批复的背景是，为了贯彻国务院国资委[微博]、财政部等部门提出并大力推动的央企主辅分离的决策，国家烟草专卖局和中烟对烟草行业提出的回归主业的业务调整方向和政策要求。而医药行业不是云南红塔的主要投资方向，却持有云南白药12.32%的股权，不具有控股地位，且出让时的股价处于高位，市盈率达到40倍以上。

　　陈发树方面对南都记者表示，当时基于对中烟批复的合理信赖，任何人对于这次出让的正当性和交易的可靠性都不会有怀疑。在这种信赖中，包含着市场对国资委[微博]的主辅分离政策的真实性、可靠性的认知。

　　陈发树的代理律师也着重强调，对于合同相对人基于这种信赖而产生的利益预期，无论是从民法诚实信用原则的角度，还是从维护国家政策公信力的角度，都是应当给予保护的。

　　2009年9月10日，云南红塔与陈发树签署《股份转让协议》，按照约定，前者将持有的云南白药部分无限售流通股股份转让给陈发树。但当陈发树随后按照约定向云南红塔一次性支付全部股份转让款逾22亿元后，让人始料未及的是，他之后面对的将是一段漫长的等待和一系列诉讼。

　　22亿成“三年期无息贷款”

　　在陈发树支付了所有款项之后，云南红塔并未按规定公开披露股份转让信息，至陈发树起诉前长达800天的时间里，其始终未主动向原告通报转让协议的报批及审批情况，使转让协议一直处于等待报请批准后履行过户的状态。

　　在2011年12月8日，陈发树终于将云南红塔诉至云南省高院，讨要云南白药股权，云南省高院于2011年12月21日受理此案。值得注意的是，在此后不久，2012年1月17日，中烟对该股权转让正式做出了“不同意”的批复意见，据悉，其理由为“确保国有资产保值增值，防止国有资产流失”。

　　由此，陈发树的22亿元成为“无息贷款”，而且按照云南白药股份两年多的升值来看，陈发树本来认为应该属于他的孳息收益(若按目前云南白药的股价计算，市值已逾52亿元，而最高时曾达60多亿元)，也同时蒸发。

　　值得一提的是，2012年4月16日，陈发树授权代理律师正式向国家烟草专卖局提出行政复议。饶有趣味的是，国家烟草专卖局以企业身份，认为陈发树的请求“不属于行政复议法规定的复议范围”予以拒绝。随后，陈发树于5月7日向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，随后又收到法院行政裁定书称：“起诉不属于人民法院受理范围，不予受理。”至此，陈发树提请的行政复议和行政诉讼的尝试均告失败。双方还是得在法庭上解决这一纠纷。

　　陈发树索赔

　　此案之所以为众人关注的原因除了争端双方身份的特殊性之外，还在于所涉及交易金额的数目比较庞大，达到22亿元，在近3年时间内，其货币的时间价值巨大，加上2009年协议中拟定转让的6581.3912万股云南白药(均为无限售条件的流通国有法人股)在这段时间内所得的分红、转增股份等孳息，因此陈发树方面认为，云南红塔方面应该赔偿自己的这些损失。

　　而云南红塔代理律师孙琳则将陈发树以22亿元与云南红塔签订股权转让协议视作为一项投资。她表示，投资在可能有收益的同时也伴随着风险，而22亿元在这近3年时间内的所谓“损失”以及最终协议被否决正是这项投资的风险。而双方签订的合同并不保证这22亿元的保底收益。

　　而陈发树的一位代理律师李庆则坚称，本方已经完全履行了合同所约定的义务，而对方云南红塔及其上级单位则没有及时履行合同中所约定的及时报批的义务，并且解约条件并不成立，因此合同继续有效，对方属于违约，应该赔偿本方的这些损失。(来源：南方都市报 南都网)

　　中烟审批权疑云

　　双方争议的焦点主要在中烟的审批权问题，根据财政部在2004年6月14日发布的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》(财建[2006]第310号)，其中对中烟下属企业的产权转让有具体的规定：“中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。”(来源：南方都市报 南都网)

　　根据陈发树方的代表律师王卫国在庭上陈述，他认为中烟只有向财政部的上报权力，没有审批权力，因此中烟对该股权转让协议否决属于越权。昨日，原告方着重指出，违约的主要责任并不在云南红塔，而在于包括中烟在内的上级单位。因此原告主张将中烟等追加为本案第三人。

　　而云南红塔的代理律师虽然起初表示无权替中烟等上级单位发表意见，但在之后的陈述中还是明确了中烟有审批的权限，并且只要中烟否决了协议，就没有必要提交财政部。

　　有法律专家认为，相关的文件法规并没有就这一块做非常明确的规定。烟草系统中，云南红塔的上级单位的权力边界到底在哪，并没有明确说明。因此，该案的审理或有助于厘清这些细微处的问题。

　　观察

　　国有资产究竟流失了没有？

　　陈发树诉云南红塔一案还涉及到一直备受关注，但至今仍未完全厘清的“国有资产流失”问题。

　　陈发树的代理律师昨日一口气抛出多个问题：“市盈率40倍还叫国有资产流失？无非发现所卖的股票还有增值预期。难道说，国有企业卖出去的东西都必须是没有增值预期的？卖出去的东西有了增值预期就是国有资产流失？为了防止国有资产流失，任何人在市场上只能从国有企业手里买没有增值预期的东西，而不能买有增值预期的东西？反过来，国有企业在市场上是不是也只能从别人手里买没有增值预期的东西？如果国有企业从别人手里买了有增值预期的东西，别人有没有权利说私人资产流失而反悔？如果只允许国有企业反悔，不允许其他主体反悔，这还是平等自由、诚实信用和公平交易的市场经济吗？国有企业还是守规矩、讲信用的市场主体吗？”

　　对此，云南红塔的代理律师只是谈到符合有关文件的规定，并没有就这个问题进一步展开。

　　法院并未当庭做出判决。然而，一直关注此案的司法界人士告诉南都记者，无论此案结果怎么样，都将成为中国法制史难以绕过的一个案例，因为其中牵扯到的国有资产的审批权以及国有资产流失的界定，是一个困扰多年的难题，相信此案审理以及判决将有助于在未来为这些难题给出一个明确答案。

　　南都记者侯睿之发自昆明