许浩

　　5月8日上午，最高人民法院颁布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(简称“反垄断司法解释”)，该司法解释从6月1日起开始施行。

　　曾经参与该司法解释的北京律协竞争与反垄断法律专业委员会副主任魏士廪认为，正式公布的内容与征求意见稿在表述上有较大的调整，但核心内容基本保留，只是表达方式、行文逻辑和顺序作了调整。

　　这是反垄断审判领域第一部司法解释，最核心的内容是针对反垄断民事诉讼原告举证难、胜诉率极低的现状，在举证责任分配、免证事实、专家证据等方面作了解释和细化，其中有很多重大突破。

　　尴尬的“观赏法”

　　《反垄断法》是制止垄断行为、保护市场竞争和维护市场秩序的基本法律，法学界称其为 “经济宪法”。

　　这部曾被寄予厚望的法律，实施四年以来，实际应用效果却不甚理想，甚至被舆论称之为是一部“观赏性法律”。

　　来自最高人民法院(以下称最高法)的数据显示，自2008年8月1日反垄断法实施，至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。

　　最高法新闻发言人孙军工坦陈，纵观三年多来人民法院受理垄断民事纠纷案件的情况，原告在垄断纠纷案件中胜诉率较低，在审结案件中原告胜诉的案件较少。

　　中国政法大学知识产权中心特约研究员赵占领经调研发现，到目前为止，在媒体公开报道的反垄断民事诉讼案件中，还没有出现一例原告胜诉的案例。

　　魏士廪认为，反垄断民事诉讼案件中胜诉率的重要原因之一是原告“举证难”。根据《反垄断法》中的规定，确定一家企业实施垄断行为的前提是，该企业在被诉垄断行为所涉及的市场中具有支配地位。而《反垄断法》在举证责任分配上规定不明确。在司法实践中，原告往往难以提供证据，证明被告的市场支配地位或被告滥用了市场支配地位。

　　“垄断民事纠纷案件专业性较强，要拿出证明一家公司具有市场支配地位的基础客观数据，不是普通公众能做到的。”魏士廪说。

　　以消费者名义多次提起反垄断诉讼的董正伟律师对此深有体会，“反垄断民事诉讼中消费者本就处于弱势地位，再承担举证责任，这使得《反垄断法》门槛过高，很难发挥其立法的预期目的。” 董正伟说。

　　举证门槛降低

　　为解原告举证困难问题，反垄断司法解释对于举证责任分配、免证事实、专家证据等问题作了解释和细化。

　　在举证责任分配方面，该司法解释区分不同的垄断行为类型，明确了当事人的举证责任分配。比如，对于公用企业和依法具有独占地位的经营者，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。

　　而对于明显具有严重排除、限制竞争效果的特定横向垄断协议，由被告对被诉垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，“这意味着，原告方只需证明自己是公用企业的用户，并且因为其垄断行为受到了损害即可。”经济法专家、中国政法大学教授吴景明说。

　　魏士廪认为，供水、供电等公用企业和烟草、盐业等法规赋予其从事特定商品独占经营资格的企业，实际都是处于垄断地位，这是公众普遍认知的常识。但是，你如果让普通公众去负担举证责任，是极不公平的。

　　“这是反垄断司法解释中最大的亮点，它解决了司法实践中普遍存在的原告方举证难的问题，为推动《反垄断法》更好地实施，将起到积极作用。” 吴景明说。

　　在以往反垄断案件中，原告提供的证据都包括被告的自认信息，比如其对外发布的信息，在官网中对自己市场地位的介绍、财务报表中列明的市场份额数据等等。但是，对被告的自认信息法院都没有采信。

　　赵占领认为，法院对于被告方的自认信息不予采信的原因很多，其中最关键的原因是，被告对外发布的信息不能视为《关于民事诉讼证据的若干规定》中的“自认”，因为具有法律效力的“自认”需要发生在诉讼过程中。

　　而反垄断司法解释在此问题上有重大突破，其中第十条明确规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”这相当于把被告自己对外发布的信息视为被告的“自认”信息。

　　“此规定将大大减轻原告的举证责任，将有助于改变原告胜诉率极低的现状。” 赵占领说。尤其对于众多饱受垄断之苦的中小企业来说更是个绝大的利好消息。

　　第三方调查机构地位明确

　　在反垄断民事案件中，原告为了证明被告具有市场支配地位，往往需要提供大量的调查统计数据并做相应的经济分析。

　　由于此项工作具有高度专业性，原告一般没有能力完成，即使能够完成，证据效力也往往有限。所以，原告通常会借助于第三方独立机构的调查分析报告。

　　但是，在以往所有的互联网反垄断案件中，第三方机构的调查分析报告均没有被法院采信。赵占领认为，原因之一即是没有赋予第三方机构调查分析报告的证据地位。

　　去年，最高法发布的“反垄断司法解释的征求意见稿”曾规定具有相应资质的第三方机构独立作出的市场调查、经济分析、专题研究、统计结果等可以作为证明被告具有市场支配地位的初步证据。

　　而最终公布的司法解释文本中把这一点删除了，其中一个原因应该是难以确定什么机构属于具有资质。

　　此外，征求意见稿曾规定当事人可以向法院申请委托或者自行委托独立的专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或经济分析报告。但在最终颁布的司法解释改成需要向法院申请委托，由双方协商确定调查机构或专业人员，协商不成时由法院指定。

　　根据相关法律规定，鉴定结论本身是一种法定证据类型，由双方委托或法院指定的鉴定机构作出。第三方独立机构的调查分析报告也需要遵循这一程序，同时也要参照鉴定结论的相关规定，要经过质证、认证。

　　由此可见，该司法解释最后没有直接规定第三方独立机构的调查分析报告可以作为证据，而是借鉴了司法实践中有关鉴定结论的做法。

　　赵占领认为，反垄断司法解释等于间接承认了第三方独立机构的调查统计报告的证据地位。以往原被告针对第三方独立机构的调查统计报告往往各执一词，甚至彼此对调查机构的独立性进行质疑。现在只要是依法经过双方共同委托或者法院指定，即不能对第三方机构的身份或独立性进行质疑，只可就报告内容本身进行质证。

　　“这种做法与一方直接提供的第三方机构的调查报告相比，更有助于防止企业事先操纵第三方机构，事先在调查报告中加入对自己有利的市场份额等关键数据。”赵占领说。

　　虽然，反垄断法司法解释的出台有利于反垄断民事诉讼的推动，但是，记者采访多位法律界人士，他们普遍认为，近期内不会掀起大的诉讼高潮。

　　魏士廪认为，在整体配套的司法体制和环境没有改变前，原告仅靠司法解释中个别条款降低的部分举证责任，想在反垄断民事诉讼中取胜还是很艰难的。

　　董正伟律师介绍，他曾经向法院提起多个反垄断民事诉讼，但是大多数并未能立案。除此之外，他还向相关执法部门提出过十几个反垄断举报要求立案调查。其中最好的情况就是被告知案件正在调查，然后就没有消息了。他认为，当前垄断企业往往与政府部门存在千丝万缕的利益关系，这极大地阻碍了《反垄断法》的实施。

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