2012年4月20日，最高人民法院裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级法院重新审判。在进入司法程序5年后，吴英案峰回路转，但围绕吴英案的争议却远未结束。

　　吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日金华市中级法院作出一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英不服一审判决提起上诉。2012年1月18日，浙江省高级法院二审宣判，裁定驳回吴英的上诉，维持原判。

　　此次，最高法院复核认为，吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。吴英主观上具有非法占有的目的；在集资过程中使用了诈骗手段；非法集资对象为不特定公众。最高法院认为，被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。

　　在吴英案的定性上，吴英的辩护律师从一审到二审都坚持为吴英作无罪辩护；某著名刑辩律师也认为“吴英案不是该死不该死的问题，而是有罪还是无罪的问题”。然而一、二审法院均认定吴英犯有集资诈骗罪，最高法院死刑复核也认为一审判决、二审裁定定性准确。

　　由于吴英是因集资诈骗罪而被判处死刑，在二审判决后，在社会上引起很大争议。虽然最高法院未核准吴英死刑，但吴英罪与非罪的争论并因此而消除。

　　因此，有必要对《刑法》192条规定的集资诈骗罪三个构成要素、吴英案审理过程中控辩双方争论的焦点，以及法院的认定作一分析，同时也对该案量刑问题作一点探讨，这对厘清民间借贷合法性边界以及考量如何制止非法集资将有积极作用。

　　争论

　　争论一：吴英集资是否以非法占有为目的

　　检察机关认为：吴英借贷利息高达100%甚至400%，而2008年世界金融行业最高盈利率也不过17.5%，因此本色集团不具有还贷能力。

　　辩方律师认为：是否具有非法占有为目的，要满足是否明知没有归还能力而大量骗取资金、肆意挥霍骗取资金等条件。而吴英投资本色集团，是不可能知道自己的经营就一定会失败，不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”；另外，吴英购置大量高级轿车的行为是用于公司经营，不属于肆意挥霍。

　　有人士认为：借新债还旧债，其目的性十分明确，就是借钱还债而不是非法占有。“借鸡生蛋”、“借船出海”，是典型的企业经营行为，与非法占有并无逻辑推导关系。即使是银行商业贷款，借款人也经常出现无力偿还的情况，总不能因此推断借款人在借款时出于“非法占有的目的”吧！

　　二审法官认为：吴英主观上是以非法占有为目的。一是明知自己没有归还能力仍大肆高息非法集资。二是以高额利息或高回报率为诱饵进行非法集资。三是并未将集资款用于生产经营活动，除了将少部分非法集资款用于注册传统微利行业的公司以掩盖真相外，绝大部分集资款并未用于生产经营。包括为了造成守信誉和巨富的假象，骗取更多的钱款，将部分集资款用于支付前期集资款的本金和高额利息，以及肆意挥霍集资款。

　　最高人民法院复核认为：吴英主观上具有非法占有的目的。吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归还，却使用欺骗手段继续以高息(多为每万元每天40-50元，最高年利率超过180%)不断地非法集资。吴英将集资款部分用于偿付欠款和利息，部分用于购买房产、车辆和个人挥霍，还对部分集资款进行随意处置和捐赠。

　　争论二：吴英集资是否使用了诈骗方法

　　检察机关认为：吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。

　　辩方律师认为：司法解释中关于诈骗方法的定义是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段，吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，不构成使用诈骗方法。

　　有人士认为：吴英并没有伪造虚假的证明文件，也没有编造实际上并不存在的企业或项目，借款时只是声称做生意或者企业经营缺少资金。此外，吴英一案的债权人，即高利贷掮客，他们借钱给吴英，是出于投机获利的欲望，由此产生的风险自然应该由掮客们自己承担。虽然吴英借款时承诺了高回报率，但高利贷掮客们本来就是以高息为借款条件的，其目的就是为了追逐高回报率，可以说这是借贷双方的合意，而且是真实的意思表示，并非吴英一方抛出的诱饵。

　　二审法官认为：吴英采取虚构事实、隐瞒真相并向社会公众作虚假宣传的方法非法集资。包括集资时，均虚构投资商铺、做煤和石油生意、炒期货赚钱、资金周转等各种虚假理由；在公众面前制造暴富假象，蒙骗集资对象及他们的下线；提供大堆虚假购买房地产协议和用诈骗款购买的房产证，从而使得为数众多的受害人对吴英的财富信之不疑，“自愿”将巨额款项投给她。

　　最高人民法院复核认为：吴英在集资过程中使用了诈骗手段。为了进行集资，吴英隐瞒其资金均来源于高息集资并负有巨额债务的真相，并通过短时间内注册成立多家公司和签订大量购房合同等进行虚假宣传，为其塑造“亿万富姐”的虚假形象。集资时，其还向被害人编造欲投资收购商铺、烂尾楼和做煤、石油生意等“高回报项目”，骗取被害人的信任。

　　争论三：吴英集资是否属于非法集资

　　检察机关认为：吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。

　　辩方律师认为：起诉书认定吴英的集资对象只有11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，属于特定人员，不属于“社会公众”。

　　有人士认为：吴英只应对其从直接上家处借款行为负责，而不应对直接上家以外的其他人的借款行为负责。举例说，如果商店店员收取的价款来自于毒品贩子，商店是否也要卷入毒品案而承担责任呢？严格来说，掮客的下线人员本不应认定为吴英的集资对象。况且吴英的集资对象都“非法吸收公众存款”定罪，为什么要将吴英以集资诈骗定罪呢？

　　二审法官认为：吴英案的直接受害人虽只有11人，但其中仅4名受害人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，能认定为向社会公众集资。况且吴英也是明知集资对象及下线的款项是从社会公众吸收而来。

　　最高人民法院复核认为：吴英非法集资对象为不特定公众。吴英委托他人为其在社会上寻找“做资金生意”的人，事先并无特定对象，事实上，其非法集资的对象除林卫平等11名直接被害人，还包括向林卫平等人提供资金的100多名“下线”，也包括数十名直接向吴英提供资金因先后归还或以房产等抵押未按诈骗对象认定的人。在集资诈骗的11名直接被害人中，除了2人在被骗之前认识吴英外，其余都是经中间人介绍而为其集资，并非所谓的“亲友”。林卫平等人向更大范围的公众筹集资金，吴英对此完全清楚。

　　罗列上述三点争论中不同角色的不同论点，是为了使大家能够更全面地了解吴英案的是非曲直，能够给出自己的独立判断，而不是人云亦云。

　　判断

　　为了能对该案的分析更客观些，在研判吴英案时，考虑以下两个前提是必要的：一是吴英的身份。对吴英集资行为的定性应当以其商人的身份为基础，不能以非商人的心态去判断吴英的集资行为。二是对集资行为目的性的认定应当以集资行为的外在表现为标准。判断某一行为的目的，不是对行为人心里的揣测，而是从行为人客观表现去推测，因为行为人内心的真实想法外人是无法揣测到的，即使是行为人自己说出的想法，外人也无法断定其真假。所以说对目的性的认定只能是外在的，不可能是内在的。以这两个前提为基础，再分析上述三方面争论的问题，可能相对客观些。下面针对上述三方面争论的问题给出我的判断。

　　判断一：吴英集资具有非法占有为目的的特征

　　我认为，解析该争论主要应从集资款的用途去考量。吴英集资款中相当一部分是用于偿还以前所欠的旧债，有人说借新还旧属于正常的经营活动，不能认定为以非法占有为目的。该说法值得商榷。

　　首先，将新借来的钱用于归还借债，那么这部分新借来的钱就属于旧债主了，借款人就失去了对这部分款项的控制权，也不可能再要回来。所以说用于还债的钱不可能像投资那样可以取得回报，不可能像放贷那样可以收回本金和利息，不可能像放在银行或者公司账户上那样可以随时使用。当吴英准备用新借来的钱用于归还借债的想法产生时，她已经具有了把别人的钱当作自己的钱给处置掉的心态，这实际上就是一种变相非法占有。

　　其次，借新还旧的现象虽然在许多企业发生过，但是多数情况下是旧债款用于投资后尚未产生预期的收益，如果在旧债到期时债务人突然终止投资会造成更大的损失，因此就产生了借新还旧的方式。这种方式既可以避免因不能归还旧债而产生的违约责任，还可以保证通过使用旧债的投资收益来偿还新债。需要特别说明的是，借新还旧有个前提，那就是旧债的投资收益一定要大于新债的利息，如果属于这样的情形，那么借新还旧就是属于可以理解的经营活动；反之如果旧债的投资收益少于新债的利息的话，那么对于一个理性的商人来说，他宁愿对旧债违约，也不会花高于旧债收益的代价去举借新债。如果一个商人花高于旧债收益的代价去举借新债，那么他肯定存有借债不还的念头，这就是推定以非法占有为目的外在标准。

　　综上，认定吴英以非法占有为目的集资从事实上应当没有问题，至于吴英集资款是否有用于个人挥霍的部分，主要看法院对事实的认定。如果证据确凿，其目的性自然就显现出来，无需再着墨分析。

　　判断二：吴英集资具有使用诈骗方法的特征

　　通常来讲，判定诈骗的标准应当有两条，一是行为人直接提供虚假信息；二是行为人故意隐瞒真实信息。根据吴英的行为，再对照这两条标准可以认定吴英是使用了诈骗方法集资。

　　其一，作为一名商人，吴英应当知道自己所投项目的回报率不可能达到年化180%，她给出如此高的集资利率，本身就是一种假信息。尽管她没有编造假项目，尽管她可能不清楚她的投资是否会成功，但是她一定会知道她所投资行业的回报率；即使她不作盈利预测其实也是一种诈骗，你不测算怎么会给出如此高的集资利率呢？

　　其二，吴英并未告诉集资对象集资款的一部分是用于偿还以前的欠债，或者至少未如实告知集资对象她为什么不能用以前的借款还债，而必须借新款还旧债。如果真是那样的话，许多集资对象就会望而却步。

　　其三，集资对象的自愿上当并不能否定吴英提供虚假信息、隐瞒真实信息的事实。如果甲告诉乙，给我一笔钱我把月亮摘给你，而乙信以为真居然给了甲这笔钱，能说甲没有骗乙吗？

　　判断三：吴英集资具有非法集资的特征

　　根据刑法规定，是否属于非法集资主要看集资对象是否是特定的。如果单从吴英是向11名特定对象的集资行为看，不应当认定为非法集资。但是需要特别注意的是，吴英十分清楚这11名集资对象的经济状况，也清楚其中有的集资对象是采取非法吸收公众存款的方式筹集的资金，所以吴英的集资行为属于间接非法集资。有人以买卖不问来源的例子为吴英辩护，我觉得这种理由并不充分。因为买方可以不问卖方钱物的来源，但是如果买方知道了卖方的钱物是赃款、赃物的话，那么在一定条件下，买赃人也要承担相应的责任。

　　综合上述判断，我认为吴英案的一、二审判决在认定吴英犯有集资诈骗罪问题上没有错误。那些认为吴英无罪的观点，至少在事实和法律上的理由并不充分。至于有人认为吴英无诈骗故意、无非法占有目的、无肆意挥霍、无诈骗行为、无虚假宣传、无公众集资，其中前“五无”都属于主观故意的范畴。主观故意实际上有两种类型：一种是造成社会危害是他内心愿望(即他有意识的目标)；另一种是在实施行为时明确知道行为所造成的危害必定会发生。就吴英案而言，认为吴英无罪的人主要是指以第一种类型为标准来判断吴英是否属于故意，而忽视了第二种类型的标准。实际上，任何一个理性的商人都会判断以吴英开出的高利率，肯定会出现不能偿还借款的后果。吴英在明知不能偿还借款的情况下仍然大肆借款，主观上存在非法占有和诈骗故意是确定无疑的事实。

　　量刑

　　最高法院未核准吴英死刑的理由是基于吴英如实供述所犯罪行及贿赂多名公务人员的事实。但是假设如果吴英没有上述情节，是否可以免除一死呢？能否根据《刑法》第37条规定，在法定刑下判处刑罚呢？我认为下面几个因素需要考量。

　　考量一：死刑的目的性因素

　　目前世界上关于死刑目的性有两种理论，一种是威慑理论，也称为功利理论，它强调的是预防，即对一个人处以刑罚是为了说服一般社会成员将来远离犯罪行为；另一种是报应理论，它强调当有过错者自由选择违反社会规范的时候，刑法就是应得的。

　　就对死刑的态度而言，报应理论认为，对最严重的谋杀形式施以死刑是公正的，但是死亡对于没有杀人的罪行来说是不相称的。相反，威慑理论认为非谋杀的其他罪行也可以施以死刑，只要死刑的威慑价值与其人力和经济花费相当。

　　回到吴英死刑案来说，目前反对将吴英判处死刑的人的观点，特别是那些非法律专业的人士的观点大都是基于报应论，他们认为中国有句古话，杀人偿命，欠债还钱。现在吴英既没有杀人，为什么要杀她。这就是典型的报应论。如果法院倚重于报应论，那么吴英就不会被判处死刑，而且其他那些非暴力犯罪也不会被判处死刑。

　　看来要判处吴英死刑，适用威慑理论是合适的。但是在非法集资案件中，死刑的威慑作用的效果如何呢？由于判处吴英死刑的威慑作用将死刑判决生效后才能显现，那么只能先看一下先前已经生效的与吴英案相似死刑案的作用如何。我们可以通过一组数据进行观察。仅浙江一省近几年来因集资诈骗罪被判处极刑的案件就不在少数：2009年，丽水市的杜益敏因集资诈骗罪7亿元被终审判决死刑，温州市的高秋荷和郑存芬均因集资诈骗1亿多元被判处死刑；2010年，绍兴市赵婷芝因非法集资2.7亿元被判处死刑缓期执行；台州市的王菊凤因非法集资4.7亿元被判处死刑；温州市的陈少雅因非法集资5亿元被判处死刑缓期执行；2011年，丽水市的银泰公司非法集资55亿元，主犯被判死刑……重刑仍然阻挡不了非法集资的愈演愈烈，温州最新版“吴英案”施晓洁又因涉嫌非法集资7亿元、非法承兑汇票5亿元，被检察机关批准逮捕。温州立人集团民间借贷案最终走进了司法程序，董事长被刑拘，涉案额可能达22亿元。虽然杀了不少人，但是非法集资类案件仍呈现逐年上升趋势，2010年全年，浙江省共立非法集资类案件达206起。上述情形表明，对非法集资者处以死刑的威慑作用其实并不明显。非法集资屡禁不止还有更深层次的原因。

　　根据上面分析的死刑目的性的理论和实际效果，我认为在考量死刑目的性因素时，既要考虑报应理论与威慑理论两种选用的取舍，同时也要预测威慑理论的实际效果。

　　考量二：加重与减轻因素

　　在考量是否要判处罪犯死刑时，除了要考虑是否符合法律规定的死刑标准外，还有两个因素应当考虑：一是罪犯是否有加重情节；二是罪犯是否有减轻情节。就非法集资犯罪而言，所谓加重情节是指拟要判处死刑的非法集资行为是否属于比那些不适合判处死刑的非法集资行为更为严重。当然在考量是否判处死刑时恶意不能作为加重情节，因为所有的死刑犯罪都有恶意；所谓减轻情节，就是可以不判处死刑的理由。一般来讲，被告人的生平和生活环境在考虑是否应判处死刑的过程中应当得到审查。此外，像美国著名的洛基特死刑判例确定的免于死刑的原则中就包括：凡是被害人教唆或帮助实施罪行的，属于减轻情节，不适用死刑。

　　虽然我国刑法未明确规定将被害人的过错作为减轻处罚罪犯的情节，但是我国的民事立法已有关于被害人过错可以减轻侵权人责任的规定，如《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”具体到吴英案，其实一些被害人过错是很明显的，他们想方设法托门子、找关系主动要求吴英向他们集资。他们是一些要求吴英对他们实施“诈骗”的集资对象。从这个角度讲，吴英案具有减轻处罚的情节。

　　考量三：财产权与生命权比较因素

　　前面提到，死刑的目的之一在于威慑，也就是说是为了预防他人在未来实施同样的犯罪。具体而言，判处像吴英那样的集资诈骗犯罪死刑是否具有威慑作用，有两个问题值得深思：一是判处吴英死刑能否对其他集资犯罪产生威慑？二是，为了威慑是否必须采用死刑？如果能用其他方法能够制止住集资犯罪的话，那么是否还有必要采用最为严厉的刑罚——死刑呢？

　　就威慑作用而言，前面通过数据分析已经得出明确的结论，即死刑对非法集资犯罪行为的威慑作用实际上并不明显。那么就替代以死刑制止集资的方法而言，许多人给出了有价值的建议，如拓宽中小企业的融资渠道、给民间资金合法的理财渠道等，如果有了正当渠道，那么非法集资的生存空间就会被大大压缩，犯罪行为会大大降低。据了解，浙江台州民间融资总额达1000亿元，温州民间资本估算大概超过8000亿元。在吴英集资过程中，有的集资者为了把钱送到吴英手中，还要开后门、托关系，这也是众多集资诈骗案中司空见惯的情节。所以仅用死刑是堵不住集资犯罪的，对民间资本的运用不能采取堵的办法，而要采用疏的办法，给以正当的渠道。因此判处吴英死刑，并不能从根本上解决集资问题。

　　综上，假使吴英没有如实供述所犯罪行及贿赂多名公务人员的事实，吴英也不应判处死刑。因为保护人的财产权是一种价值取向，保护人的生命权也是一种价值取向。当财产权与生命权相冲突时，生命权应当优先于财产权，这正是人类发展趋势的必然要求。在一个以人为本的社会里，应当将生命权放在优于其他任何权利的地位。具体到吴英案，一、二审的判决过多地考虑了对财产权的保护，而对人的生命权的考量并未放到应有的高度。当制止集资犯罪措施有多种选项时，将剥夺人的生命作为最后的选项，体现的是一种人道的选择。众多的人呼吁免于吴英死刑，是一种人道的呼吁，是一种破除金融垄断给予民间资本以出路、给予中小企业以正当融资来源的呼吁。而最高法院未核准吴英死刑的裁定正是顺应了当前社会大多数人认同的价值观。

　　作者仇京荣为法学博士

　　本文来源于证券市场周刊