特殊的鸡生下特殊的蛋
特殊的鸡生下特殊的蛋
如果给身陷牢狱的顾春一个重新选择的机会，他宁可去当一名普通的业务员，踏踏实实、本本分分地做着业务，也不会投入到市场经济去做翻江倒海的 “弄潮儿”，但现实终归是现实，曾经的“能人”只能面对监狱的墙壁，慨叹过去的辉煌与蹉跎岁月
文 本刊记者 张驰 范学伟
在采访中，一个细节引起了《法人》记者的注意，事发前，顾春在平高集团的职务是旗下平高集团销售有限公司副经理，由于平高集团是国有企业，而平高集团销售有限公司又是其全资子公司，从这一点来看顾春是平高集团的员工没有异议，关键是对济南平高如何定性。
1济南平高是谁的？
从各方汇总的说法看，成立济南平高有其特殊的背景：其一，当时公司的高压产品在山东销售几乎为零，必须打开公司产品在山东的销售局面；二，要有灵活的销售策略及政策支持；第三，要有一个合适的载体承担起应有的职能，长沙及其他区域代理公司的模式成了不二的选择；第四，要有合适的人选，刘格非首选，而是备选。
一种观点认为，如果没有当时天鹰集团(现平高集团)高层的授意或默许，顾春的下岗证明开不了，济南平高也成立不了，其目的是为了处理集团公司在山东地区开拓市场所需的销售费用。济南平高虽注册登记为私营企业，但并非一个人或是几个人的公司，实质上是集团公司的一个小金库，该公司收入是集团公司销售利润的一部分，济南平高就是集团公司的下属机构。
而北京大学陈兴良教授等三位法学专家针对此案出具的法律意见书认为，济南平高是私人资金注册成立的公司，属于私营公司。尽管其在成立之前，刘格等人询问过集团高层的意见，但集团并没有实际出资，集团与济南平高是两个独立的法人实体，它们之间的业务往来是两个平等的市场主体之间的民事关系。济南平高在代理销售集团产品的过程中，所赚取的差价款、咨询费等利润是济南平高的合法财产。
2贪污与合法使用之争
顾春是否有权支配资金，也成争论的另一个焦点。
法院认为，顾春非法占有公款，其行为侵犯了公共财务的所有权和国家的廉政建设制度，应构成贪污罪。
上述专家们则认为，顾春具有双重身份，既是集团的销售人员，又是济南平高的经理与法定代表人，没有证据表明顾春利用其集团销售人员的身份支配大额资金，相反，有充分证据证明顾春利用济南平高负责人的身份支配大额资金。如上所述，顾春支配的大额资金系济南平高的合法财产，而非集团的。因此，法院认定其“顾春作为国有公司从事公务的人员，在管理公共财物过程中利用职务上的便利，虚列支出、虚开必票、多次倒账到个人账户等手段，非法占有公款，”是混淆了顾春的双重身份，没有看到顾春是利用济南平高负责人的身份支配资金的。
3顾春的行为是否具有社会危害性
法院认为，济南平高“名为私营，实为国有”，其资产实质是集团所留出的带有明确目的和用途的利润，属于应被用于指定目的(既开拓山东市场所用)的公共财物。
刑辨律师吕勇认为，虽然法院认定，济南平高“名为私营，实为国有”，但平高集团与平高电气均出具了书面的证明材料，证实他们与济南平高没有任何股权关系，没有任何经济往来，没有进行过与财务管理。
“这意味着本案没有受害人，又何来贪污罪？“吕勇说。
吕勇认为，犯罪是由社会危害性决定的。不具有社会危害性，或未达到刑法规定的构成犯罪的程度，也就不存在犯罪问题。
一个值得玩味的细节是，顾春在济南平高经营获利的同时，拓展了其所服务公司在山东的销路，改变了公司产品在山东的被动销售局面，并使其获得了巨额的利润。
“只能说顾春利用私营代理公司具有灵活性优势与大企业生产能力相结合，开拓市场，销售产品，使国有企业获取丰厚利润，增加了国家与地方的税收，为经济的发展做出了巨大贡献，没有什么危害性，更谈不上侵害国家工作人员职务廉洁性之客体。”吕勇强调。
另一个细节是，自从顾春案发生后，平高集团及平高电气的产品在山东的销售份额日渐减少，“公司上下没有人敢接这份活，鸡是被杀了，猴子也被骇到了，这可能是该案的始作俑者没有想到的。”面对这场残局，一些平高集团以及平高电气的老人痛心不已。
而国内某知名上市公司高管则认为，这一现象是市场经济条件下产生的特殊产物，没有对社会、对经济、对民众产生社会危害，就加强力量引导之，而非诛杀之，否则，真正受伤害的，还是社会这个大经济体。
自由裁量也要跟上时代的步伐
随着国有企业改革的不断深化发展，国有控股和参股的混合所有制企业在整个国民经济中的比重和地位逐步提高，采取此种混合所有制形式的企业也越来越多。对于混合所有制企业中的工作人员的职务犯罪应如何区分定性，是在司法实践中困扰司法工作人员的一个难点
文 安志平
发生在河南平顶山的顾春贪污一案，除了有很多让人不解的谜团外，更是提出了一个课题：顾春的这种行为到底是不是犯罪？
笔者认为，此案的难点是现行法律、法规并没有对顾春的行为作出实质性的规范，换而言之，这是一个法律的空白点。
随着国有企业改革的不断深化发展，国有控股和参股的混合所有制企业在整个国民经济中的比重和地位逐步提高，采取此种混合所有制形式的企业也越来越多。对于混合所有制企业中的工作人员的职务犯罪应如何区分定性，是在司法实践中困扰司法工作人员的一个难点，这不仅涉及到检察院与公安局的管辖权问题，更是关系到做为审判机关的法院能否更有力惩治此种经济犯罪，维护社会主义市场经济的持续稳定和健康发展。
刑法第二百七十一条第二款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照该法第三百八十二、三百八十三条的规定定罪处罚。
有人认为，上述规定只是一种提示性规定而非特别规定，因此，只有行为人的行为既符合上述规定又符合第三百八十二条第一款的规定时，才能定贪污罪。笔者认为这种观点值得商榷。刑法第二百七十一条第二款确实有提示性规定的性质，即“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员��有前款规定行为的”，显然是指国家工作人员利用职务上的便利，非法占有国有单位的财产的行为，这种行为完全符合第三百八十二条第一款规定的特征，当然应以贪污罪论处，因此其确属提示性的规定。但是，其中规定“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，却不是提示性的规定，而是规定了与普通贪污罪不同的特别贪污罪，理由是：
一、普通贪污罪的犯罪对象必须是公共财物，而刑法第二百七十一条第二款规定的“非国有公司、企业及其他单位”并非限于国有单位以外的集体所有制单位。因而，其利用职务上的便利，非法占有的“本单位财物”，也不可能都属于公共财物。也就是说，国家工作人员被派往任何单位从事公务，该单位的财物都可成为其贪污的对象。在混合所有制公司、企业中的人员，只要其身份系被国有单位委派到该混合所有制的公司、企业中的工作人员，其利用职务便利非法占有“本单位的财物”，包括非公共财物，都应认定为贪污。
二、刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，非法占有本单位非公共财物以贪污罪论处，不仅仅因为其非法占有了单位财物，更重要的是，本质上其是代表国有单位去从事公务的，其非法占有单位的财产，严重破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性。因此，其立法价值在于体现“从严治吏”的政策思想，彻底贯彻国家惩治国家工作人员的职务腐败行为的方针。
三、从刑法的立法角度看，刑法所规定的“依照本法第××条的规定定罪处罚”并非指完全符合第××条规定的构成要件，才能按照该条定罪处罚。例如第二百六十九条规定“犯盗窃、诈骗、抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁”，“依照本法第二百六十三条抢劫罪定罪处罚”。上述规定并不完全符合第二百六十三条抢劫罪的要件，否则在刑法上也没有必要专门作出上述特别的规定，这就是普通的抢劫罪与特殊的抢劫罪的区别。同理，贪污罪也是如此，有普通与特别之分。
基于以上分析，笔者认为，贪污罪有普通与特别之分，刑法第二百七十一条第二款的规定，就是一种特别的贪污罪。据此，在混合所有制企业中职务犯罪的定性，应主要视行为人的主体身份而定，国有控股的混合所有制企业中的财产当然不完全等同于“公共财产”，但不论其所占有的财产是否属公共财产，只要其主体身份符合国家工作人员的身份，就应该定性为贪污罪，否则就不能定性为贪污罪。
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