作者： 屈丽丽

　　编者按： 3月18日，商务部就可口可乐收购汇源案的反垄断审查做出正式裁决，以“对竞争产生不利影响”为由，否决了该起耗时近一年的并购案。

　　值得注意的是，与并购消息刚刚披露时舆论对民族产业为外资并购的不解及愤懑，甚至上升到国家食品安全的忧虑不同，并购案被否决后的舆论似乎来了一个180度的大转弯，很多人开始认为经济危机时期民营企业能卖一个好价钱，某种意义上是在为其他饱受现金流之苦的民营企业获得融资或者套现股份探寻了一条出路。

　　针对舆论的困惑与不解，3月24日晚，商务部特地就可口可乐并购汇源被否决一事做出说明，以求厘清来自网络媒体上的“政治决定说”、“商业决定说”甚至是“贸易保护决定说”等诸多传言。

　　然而，由于缺少进一步资料的提供，该否决案背后留给人们的仍然是一串串问号：这一决定到底合不合乎法律的逻辑？人们质疑它的背后到底还有哪些未解问题？作为《反垄断法》正式实施后的第一个被否决案例，它将对未来中国乃至全球的投资及并购市场产生怎样的影响？

　　本期《中国经营报》特邀国内外两位资深的反垄断律师，从不同的视角，为大家解答上述的一系列问题。

　　“商务部的否决完全符合法律的逻辑。”对于《反垄断法》正式实施后第一起被否决的并购案，上海小耘律师事务所北京分所律师谈亚军非常肯定地做出上述评价，他同时告诉记者，“该否决之所以饱受质疑，是由于《反垄断法》本身的复杂性与人们理解上的偏差造成的。”

　　“否决”的法律逻辑

　　商务部在否决该起并购案时使用了三个理由，一是集中可能排除或限制了竞争；二是品牌在相关市场支配地位的传导效应；三是对产业竞争格局产生不良影响。

　　这其中，最容易让人们产生困惑的是“可能性”、“相关市场”、“产业竞争格局”的说法，为什么可能性也会成为否决依据呢？“相关市场”到底该如何定义？产业竞争格局中什么样的情况才算是充分完全的竞争呢？

　　对此，谈亚军向记者分析说，“‘可能性’是《反垄断法》做出的规定，只要存在排除、限制竞争效果的这种可能性，商务部就可以依法禁止经营者集中。”

　　“值得注意的是，《反垄断法》规定的三种垄断行为，经营者集中、滥用市场支配地位和垄断协议。其中经营者集中区别于滥用市场支配地位的一个非常大的特点，就是拥有市场支配地位者只要不滥用其权利，如以不公平价格排挤其他竞争者，只要不发生这些确确实实的事情，就不构成滥用市场支配地位；而经营者集中只要存在限制或排除竞争的可能性就可以被否决。”

　　“法律之所以做出这样的规定，是因为滥用市场支配地位的行为往往发生在产品市场，其行为是可逆的或者其后果可以挽救的，但经营者集中通常发生在资本市场，行为本身就会对市场造成很大的影响，如可口可乐和汇源在并购前后股价的大幅涨跌就暗示了集中本身的威力。”

　　“而更重要的是，经营者集中涉及的可能性一旦发生，后果就会非常严重，因为将并购案等倒回过去是很困难的。”

　　可口可乐和汇源在市场上所占有的庞大的市场份额，尤其是可口可乐公司在中国碳酸饮料市场中所占有的60.60%的市场份额(数据由中国饮料工业协会提供)，暗示了这种可能性的发生。

　　对于本案中的“相关市场”，商务部在其特别说明中将相关市场界定为浓度在25%以下的果汁饮料。谈亚军告诉记者，“根据我国的司法实践，对相关市场的界定主要考虑三个因素。”

　　一是地域范围，即它能在多大范围内影响市场。比如说北京的店卖海南生产的红薯，由于物流成本太高，一般不能将北京红薯市场与海南红薯市场认为属于同一个相关市场。

　　二是产品范围，即哪些产品会加入，可替代性有多大。事实上，这在国际上至今也没有明晰，一般主要是看性质上是否接近，是否有关联性。比如说普通打印纸的市场与照片打印纸的市场在一般人看来会是两个市场，可替代性不强。

　　三是时间范围，即在相应的一段时间内是不是构成垄断，但这样的时间段通常会比较长，而不是指某一个特定的时间点。比如三元牛奶在三聚氰胺事件在市场销售及市场份额方面获得了突飞猛进的成长，但这是由于特殊事件，当事件的影响逐渐消去，其他牛奶厂商渐渐恢复过来的时候，三元还是要回归于属于它的那个位置，不能因为三元牛奶短期内的高市场份额就认为其具有市场支配地位。

　　“事实上，商务部在该问题上的解释也算仔细，然而由于至今法规或细则还没有对上述三个范围的界限做出明确的解释，使得人们对其合法裁决的背后产生了不合理的质疑空间。而对产业竞争格局影响的认定也受制于相关规定的缺失容易引起人们的困惑。”

　　“合法不合理”的背后：细则缺位

　　“之所以给人产生这种合法却不合理的感觉，是因为现行的《反垄断法》某种意义上是反垄断的基本法，由于它对很多内容的规定还比较抽象和概括，在没有进一步的法规或细节出台前，更多地要靠商务部反垄断审查部门的自由裁量，但是自由裁量权的过大，很容易让人们产生联想的空间。”

　　从《反垄断法》对经营者集中进行判定的六项因素来看，对每一项因素的具体定义，其内涵和外延的边界都需要法律的进一步解释或规定。如什么样的情况才算对市场有控制力，什么样的情况属于市场集中度比较高的情况，对市场进入、技术进步影响到什么程度、对国民经济影响到什么程度才算排除、限制竞争的经营者集中等等。

　　与此同时，关于举证力度的问题《反垄断法》中也没有明确规定，应该举出哪些证据，在证据的收集方面应该有哪些切入点等，在实践中企业可能都很难把握。

　　“尤其在相关数据的收集方面，比如市场占有率，企业本身根本没有这种能力作单独的收集，这就往往需要行业协会的配合以及统计局的信息支持，但从本质上来说，在反垄断问题上企业获得协会或政府机构的配合或支持却并非易事。”

　　“这时候，第三方机构的市场调查数据是否可以被承认，在什么情况下被承认的问题就成为《反垄断法》实施细则需要进一步做出规定的内容。”

　　事实上，对可口可乐与汇源来说，并购案被商务部反垄断部门审查否决后，他们中的任何一方或双方都可以再向商务部提出行政复议，如果对行政复议结果不服，仍可以再行提起行政诉讼。

　　“需要说明的是，在经营者集中案件上，行政复议是行政诉讼的必经程序。此外，区别于一些地方行政部门的行政复议可以向上一级主管行政部门或本级人民政府提出的情形，对部委做出的行政裁决提起行政复议时仍然是向该部委提起。”

　　不过，谈亚军告诉记者，“对于企业在多长时间内可以行政复议或行政诉讼，《反垄断法》并没有做出特别规定，这可以依据行政复议或行政诉讼法确定。同时，对于同一项经营者集中案，企业是否可以重复提出审查申请，中间需要间隔多长时间，《反垄断法》也没有做出相应规定，这也给实践中的企业带来了困惑。”

　　“其实，很多企业都希望通过既有案例来对自己未来的商业行为做出预判断，恰恰是在法律缺少进一步规定的情况下，商务部在该案中的裁决及说明所显示出的判例性质就显得尤为重要，由此也就会有更多的人期待在更多方面做出解释，这不但是可以理解的，也是我们立法及执法进一步得以提升的动力。”

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