液晶面板反垄断案得失

　　中国的反垄断执法“开始长牙了”，但“牙齿”还远不够锋利

　　中国迄今为止处罚金额最大的一起反价格垄断案执行完毕。

　　2013年1月4日，国家发改委宣布对韩国三星[微博]、LG和中国台湾地区的奇美、友达、中华映管、瀚宇彩晶等六家境外液晶面板企业价格垄断行为的查处结果：责令涉案企业退还国内彩电企业多付价款1.72亿元，没收违法所得3675万元，并处罚款1.44亿元。

　　这是中国政府第一次处罚境外企业的此类行为。

　　国家发改委价格监督检查与反垄断局表示，六家涉案境外企业已将1.81亿元罚没款(没收3675万元，罚款1.44亿元)于1月9日前全部缴到财政部，2012年12月26日指定的物价罚没收入账户，上缴中央国库。

　　1月10日，国内九家彩电企业发布《关于液晶面板反垄断有关情况联合声明》称：中国大陆九家彩电企业所获得的退款，全部委托深圳市中彩联科技有限公司(简称“中彩联”)受理，目前九家彩电企业获得的1.72亿元人民币退款中彩联全部收到，已完成法定退款程序。

　　总计3.53亿元的经济制裁，虽然创造了中国此类案件的最高纪录，但相对于此前美国对液晶面板反垄断案开出的13.9亿美元罚款，欧盟开出的6.49亿欧元罚单在数额上偏小，这也引起了外界的疑虑。

　　国家发改委价格监督检查与反垄断局相关人士对《财经》记者表示，本案查处的价格违法行为，是典型的横向价格垄断行为，也是一次完整的反价格垄断执法实践。整个调查过程完全与反垄断执法一般程序相同，探索和积累了反垄断执法的经验。并强调，今后，国家发改委将不断加大反垄断执法力度。

　　一直以来，反垄断在中国面临着三大障碍：反垄断执法机构分散且权威性不足、国企垄断和行政垄断查处困难、“集体诉讼”制度缺失导致终端消费者维权困难。面板反垄断案并未触及这三大障碍。

　　第一次跨境执法

　　根据国家发改委及中国电子视像行业协会披露的消息，从2006年12月开始，国家发改委就多次收到举报，随后展开调查。与此同时，有相关企业主动报告了合谋操纵液晶面板价格的情况，中国电子视像行业协会和中彩联积极协调与推动，使处罚最终得以落地。但对于具体是谁举报，国家发改委相关人士表示，法律有规定，不能透露。

　　国家发改委公告称：经查实，2001年至2006年六年时间里，三星、LG、奇美、友达、中华映管和瀚宇彩晶等六家企业，在中国台湾地区和韩国共召开53次“晶体会议”，会议轮流承办，基本每月召开一次，主要内容是交换液晶面板市场信息，协商液晶面板价格。在中国大陆境内销售液晶面板时，涉案企业依据晶体会议协商的价格或互相交换的有关信息，操纵市场价格，损害了其他经营者和消费者的合法权益。

　　液晶面板以出口为主，造成的影响是全球性的。从2006年底开始，由美国司法部牵头，联合欧盟、日本、韩国的反垄断执法机构，共同调查液晶面板企业的价格合谋。这些国家在2009年10月至2012年9月，陆续公布了各自的调查结果，并开出巨额罚单。

　　2009年10月，日本公平交易委员会对松下、三星、LG处以40亿日元罚款。2010年12月，欧盟竞争委员会对三星、LG、友达、奇美、中华映管和瀚宇彩晶六家企业开出6.49亿欧元的罚款。

　　韩国公平交易委员会也于2011年10月对上述六家企业处以总共1.75亿美元的罚款。

　　截至2012年9月21日，美国对涉案的八家面板企业，处以总计13.9亿美元的处罚，还判处友达公司的两位前任高管各三年监禁。其中，三星因“首先认罪并检举有功”获得特赦，免除罚金(相关报道见《财经》2012年第26期“友达光电：串谋的代价”)。

　　中国国家发改委的罚单虽然来得较迟，罚金也不大，但意义却不小，这是中国政府针对境外发生但损害境内利益的价格垄断行为的第一次跨境执法。

　　国家发改委有关人士向《财经》记者确认，接到举报后不久，即2006年底，他们就开始对此事件进行调查。更密集的调查，则到了2011年底。此前的2011年11月，专事负责商品领域价格反垄断案件调查的“国家发改委价格监督检查与反垄断局反价格垄断调查二处”成立。此后，该处具体负责这个案件的调查。

　　国家发改委就此案共派出55个调查组，近500人次，对十多家国内企业开展两轮外围调查，对六家涉案液晶面板企业开展五轮直接调查。与美国、欧盟、韩国相同的是，中国政府也接受了涉案企业的主动报告；但美国等执法机构是在立案之前就收到了韩国三星公司的秘密自首材料，而中国政府部门是在提取大量相关证据之后，企业才主动报告，因此中国的“调查难度更大一些”。

　　这也解释了为何此案历时六年之久，但关于罚金相对较少的事实，相关部门的解释仍存争议。

　　非严格意义反垄断案

　　国家发改委调查结果显示，2001年至2006年期间，六家涉案企业于中国大陆境内销售涉案液晶面板数量合计514.62万片，违法所得合计2.08亿元。据此，国家发改委开出3.53亿元的罚单。

　　三星韩国总部答复《财经》记者称，本案件与欧洲、美国、韩国等反垄断机构的调查案件相同，对于本案件的相关调查三星液晶面板进行积极的配合，在2012年9月也确认了相关的事实。2005年末，三星已经停止了相关的行为。

　　LG韩国总部回答说，他们已制定了一系列制度来防止类似事件再次发生。友达的回复非常简单，“友达公司配合相关调查，此事对公司营运无重大影响。”奇美公司则表示，“数月前已与发改委沟通，并配合调查，对于判决结果深表遗憾。”

　　除支付罚金外，上述面板企业还承诺，对中国彩电企业内销电视提供的面板保修服务期限由18个月延长到36个月。中国电子视像协会依据2011年行业数据测算，仅此一项，每年就可为国内彩电企业节约3.95亿元人民币。

　　国家发改委解释说，此案是依据《价格法》进行处罚的，罚款基数是这些企业的违法所得。另外，这些企业都有自首情节，因此给予了不同程度的从轻处罚，罚款数额相对较小。如果根据《反垄断法》处罚，罚款基数将是这些企业的销售额，罚款金额肯定会大得多。

　　中国的《反垄断法》2008年8月1日才开始实施，根据“法律不溯及既往”的原则，此案援引的法律是1998年5月1日开始实施且至今有效的《价格法》。

　　对于此案，商务部研究院外国投资研究部主任马宇、美国美迈斯律师事务所(O’Melveny & Myers)合伙人Nathan Bush等数位受访者向《财经》记者表示，此次中国发改委援引的法律比较恰当。

　　不过亦有彩电企业厂商对《财经》记者抱怨，即使处罚基数是“违法所得”，国家发改委计算出的数目也非常可疑：“514.6万块面板，违法所得是2.08亿元，也就意味着平均每块只有40元。而我们那个时候买的面板，基本都是四五千元一块，小尺寸的也没有低于2000块钱的，他们每块才多挣40元，这可能吗？”

　　中国的多部刑事及民事法律都有“违法所得”的概念，但对于如何计算，标准并不统一。有的以“扣除成本”后的所得利润为衡量，也有的以不扣除成本的全部所得直接计算。

　　国家发改委有关人士对《财经》记者表示，他们是“通过‘回归分析法’来确定违法所得的，会考虑开会(水晶会议)前后的价格对比、供求关系等多个因素，来比较计算通过违法行为多获得的收益，也征求了专家学者意见”。

　　四川兴睿峰律师事务所主任廖睿则告诉《财经》记者，“类似这种案件的‘违法所得’，应该是‘价格操纵者’获得的全部利润，再扣除公平市场情况下本应获得的利润。”换言之，如果没有参加“水晶会议”的厂家，其利润率是10%，而“水晶会议”参与者的利润率是15%，那么简单计算的“违法所得”就是利润的5%。

　　多位法律界人士接受采访时表示，虽然从法理上来讲，此次案件处罚得当，但因援引的是《价格法》，因此并不是严格意义上的反垄断案例。

　　集体诉讼缺位

　　尽管如此，Nathan Bush对这一案例仍评价颇高，他认为中国发改委选择在《反价格垄断规定》及《反价格垄断的行政执法程序规定》实施两周年之际(2011年1月4日实施)公布此案，影响 “史无前例”，标志着中国政府将加强《反垄断法》的执法力度。

　　关于此案的缺憾，马宇认为，对面板企业的经济制裁补偿了受害的彩电企业，但未对终端消费者有任何说法。彩电生产厂商其实早就把“损失”转嫁给后者，彩电消费者才是最终的受害方。

　　马宇说，没有终端消费者的参与，反垄断不可能彻底；不考虑终端消费者利益，反垄断就是“虚的”。而造成终端消费者“缺位”的主要原因，在于中国目前还没有放开“集体诉讼”。

　　集体诉讼是指，多数成员彼此间具有共同利益，因人数过多致无法全体进行诉讼，得由其中一人或数人为全体利益起诉或应诉。在中国，所谓的集体诉讼就是代表人诉讼。在1991年修订的《民事诉讼法》中，明确规定了两种代表人诉讼制度，一种是人数确定的代表人诉讼，一种是人数不确定的代表人诉讼。

　　由于体制等原因，在中国推广集体诉讼或者代表人诉讼的进程非常缓慢。复旦大学法学院国际经济法教授陈治东对《财经》记者表示，目前中国在“集体诉讼”领域的制度设计几乎为零。

　　在美欧等国，反垄断部门提起行政诉讼尚在进行，集体诉讼便已接踵而来。

　　由于民事诉讼(集体诉讼属民事诉讼)的原告通常无法通过执法部门的渠道来获得有力证据，因此同一个案件的刑事部分立案以后，民事部分就可以依刑事证据跟进。

　　美国德汇律师事务所(Dorsey)合伙人Michael Lindsay曾代理多起操纵价格案件，并曾供职于美国联邦第七巡回上诉法院。他向《财经》记者解释说：“通常当政府启动调查的消息发布以后，受害人会马上提起各种民事诉讼。”

　　面对美国面板消费者在美国北加州联邦地区法院提起集体诉讼，2011年12月6日，除友达之外的八家液晶面板厂家同意支付3.88亿美元与原告和解。此外，在美国的24个州加上华盛顿特区的个人消费者亦提起集体诉讼，并于2011年12月27日，与夏普等八家液晶面板企业达成了5.38亿美元的和解金协议。

　　在美国的反垄断私人救济中，任何受害者都可寻求3倍于损害的赔偿，美国很多州也允许二级受害者(消费者的消费者)寻求转嫁给他们的损失赔偿。

　　遗憾的是，此次中国液晶面板反垄断案并未解决中国集体诉讼缺位的问题。同时，此案亦引起了人们对中国反垄断行为的重新审视。

　　吁建独立执法机构

　　马宇等专家表示，“在当今中国，对经济社会危害最大的垄断是行政垄断和国企垄断，市场化的垄断绝对不是主要敌人。”

　　对此，国家发改委价格监督检查与反垄断局回复《财经》记者称，在防止和制止滥用行政权力，排除、限制竞争有关行为方面，该局已在积极探索实践。

　　如2012年2月，该部门在看到媒体报道广电总局电影管理局《关于进一步规范电影市场票务管理的指导意见(征求意见稿)》有关内容涉嫌价格垄断后，即主动与电影局进行沟通。最后，电影局表示完全同意发改委的意见，不再出台相关规定。

　　可以看出，中国在打破行政垄断与国企垄断上正在进步，但是现行的反垄断机构设置却不利于加快进步速度。

　　当前，中国大陆具有反垄断职能的政府部门共有三家：国家发改委价格监督检查与反垄断局、商务部反垄断局、国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局。另成立国务院反垄断委员会作为协调机构，办公室设在商务部。大致分工是：商务部管市场集中、并购审查，发改委管价格垄断，工商总局管不涉及价格的垄断行为。

　　马宇表示，“后两者的职能重叠，具体到案件上还需要再协调。这也反映出一定的中国特色——有权有利大家都抢，无权有责大家都躲。”

　　国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经贸大学教授黄勇在接受《财经》记者采访时认为，在成熟市场经济国家，反垄断法有“经济宪法”之称，因为市场经济的本质特征是竞争，反垄断法是维护竞争最重要的工具。而中国执法机构的权威性不足，“靠分散在三个部门的三个司局级单位，能实现‘经济宪法’的作用吗”？

　　他进一步指出，中国反垄断执法机构不仅职能分散，而且相互冲突。“国家发改委主管产业政策，商务部管投资贸易招商引资，而在现阶段的我国，产业政策和竞争政策往往是冲突的。在分工方面，垄断案件中的价格和非价格是很难截然分清的，实际情况是这两者多为同时发生，这时谁来执法？”

　　他还提到，在人员配置方面，国家工商总局负责反垄断事务的不到十个人，商务部是三十几个人，国家发改委是四十几个人，全部加起来不足百人。对比之下，美国和欧盟，均有上千人的执法队伍。2008年金融危机后，美国各政府部门都在减人减钱，只有FTC(联邦贸易委员会)还在增加人员编制及经费。此外，成熟市场经济国家的反垄断机构，都是权威而独立的机构，如FTC，即隶属于美国国会。

　　上述问题如何解决？黄勇建议的方案是：“合并三家，成立一个权威、统一、独立的部级反垄断执法机构。”

　　他认为，寄望于将国务院反垄断委员会做实并不现实，因为《反垄断法》已经规定了由行政部门执法，除非修改《反垄断法》。但合并三家的可能性又要看高层的勇气和智慧，“勇气是敢不敢动，智慧是怎么动”。

　　数位彩电企业人士向《财经》记者表示了新的担心：目前以三星、LG为首的显示器公司，在下一代显示器(即OLED，被认为是LCD的替代者)上已经表现出了市场垄断态势，它们很有可能利用垄断地位制定不合理的价格，或产生其他限制竞争的行为。据相关统计数据显示，仅三星电子目前就拥有全球OLED面板市场90%的市场份额。

　　中国彩电行业人士希望，一旦垄断行为发生，中国反垄断机构能快速做出反应，维护公平竞争和市场秩序。

　　【作者：《财经》记者 王真 李微敖 】