●与传统的垄断行为、价格同盟、市场分割等反竞争性行为相比较，企业并购对竞争的影响更具隐蔽性、潜在性特点，故对企业并购的分析和审核就更为复杂，更具技术性了。事实上对企业并购的审核，目前已成为各国《竞争法》主管当局的一大核心任务了。

　　本月18日，商务部发表了[2009]年第22号公告，明确宣布“根据《反垄断法》第三十条，禁止此项经营者集中“(可口可乐公司收购中国汇源果汁的并购申请)。由于这是一起全球最大的跨国饮料巨头可口可乐收购案，收购对象又是中国最大的民营饮料企业之一的汇源，故自该并购消息传出以来，一直吸引着中外商界，媒体的高度关注，其引发的各种猜测和舆论的影响，似乎已远远超过并购自身的经济影响，故当商务部作出明令禁止决定后，来自各方的反响可谓非比寻常：有忧虑是否意味着此后我对外开放政策会有变化的，也有赞赏此举“维护了民族企业尊严”的等等，凡此种种不胜枚举。那么，何以商务部依据《反垄断法》会得出应该禁止本项并购呢？又该如何解读本案的禁止决定呢？

　　《反垄断法》与企业并购的关系《反垄断法》(也称竞争法)的立法目的，在于维护市场经济体制下的有效竞争，因为竞争会要求经营者去不断地追求更高的效率，开发更先进的技术，向市场提供更为价廉物美的产品，从而使企业获得在市场生存和发展的机会。在此过程中，消费者可充分享受到竞争带来的利益，社会也得到技术进步提供的便利和发展。而另一方面，企业总会想法设法去控制或垄断市场，排除、压制竞争，以追求巨额利润。在这一格局中，《竞争法》便承担了维护市场秩序，取缔一切限制或损害竞争的行为，恢复有效竞争机制的重任，故《竞争法》也被誉为市场经济体制下的“经济宪法”或“经济母法”。

　　垄断行为对竞争的损害，社会已有较为明确的共识。如当去年传出微软公司将在中国实施“黑屏战术”的消息时，包括国内众多用户在内的社会各界极为忧虑，而微软之所以能如此傲慢，就是因为凭借其在个人电脑办公软件上拥有几近90%的垄断地位，因而垄断企业对市场和消费者的威胁已广为人知。如果再深一步思考一下的话，并购也正是企业获得市场垄断地位的主要途径的话，就不难理解《竞争法》何以要对企业并购进行严格的审核了。另外，与传统的垄断行为、价格同盟、市场分割等反竞争性行为相比较，企业并购对竞争的影响更具隐蔽性、潜在性特点，故对企业并购的分析和审核就更为复杂，更具技术性了。事实上对企业并购的审核，目前已成为各国《竞争法》主管当局的一大核心任务了。

　　一般而言，企业并购有水平型、垂直型和混合型三大类。

　　水平型并购是指处于竞争关系的同行企业之间的并购，因为其结果就是直接导致市场上竞争者数量的减少，故其对竞争的影响最为直接，也是各国政府严加监管的对象；垂直型并购一般有生产厂家并购流通企业，或下游原料供应企业等，这类并购可能导致被并购的流通、或原料企业关闭或削减对其它企业(与并购方竞争的企业)的商业通道，从而损害或削弱竞争；混合型并购主要是指看似不相关的企业并购，但一方可能具备潜在的进入另一方市场的可能，或收购方的雄厚资金与技术、经营资源，将人为地扭曲被收购方所在市场的竞争格局，从而损害相关市场的公平竞争。

　　力由于本案当事企业、即可口可乐和汇源的并购，毫无疑问属于典型的水平型并购，因而对其进行严格审核也是理所当然。

　　企业并购的审查要素和基准

　　在对企业并购是否会形成垄断、或损害竞争进行评估时，并购当事企业所拥有的市场份额，无疑是极为重要的审核要素。

　　如由于历史的原因，中石油及中石化几乎等分了我国的石油市场，若这两家企业合并，则意味着我国石油市场将从此没有竞争。在通讯市场上，若中国联通和移动通讯进行合并，消费者的利益也将无从得到保障。除此之外，并购市场的集中度，也是审核并购影响的重要因素。在一些特定市场上，虽然企业众多，但由于产品自身的特点(如参与门槛较低，技术含量不高，具有区域零碎经营的特点)，此时即使并购后的企业份额总体显得不是很高(一般人们总容易把是否超过50%作为衡量市场控制力的标杆)，但事实上在特定市场上，合并后企业即使只有20%的市场份额，也可能已拥有足以控制、操控整个市场的能力了。

　　除了上述审核要素外，还要对相关市场的商业惯例，国际化程度(即引进国际竞争的可能性)等等要素进行全面的，综合的评估，因此，除了极个别的可能涉及重大国家安全因素的并购事例之外，基本上《竞争法》主管机构对并购申请的审核，完全是基于对市场，或竞争方面的考虑，很少有其它因素插足的空间，这也是近年来各国《竞争法》主管机构中拥有越来越多的经济学专家的原因。

　　就本案的禁止决定而言，几乎无需考虑是否出于国家经济安全的因素等可能，因为此前商务部就曾批准了世界最大啤酒商安海斯—布希公司(简称AB公司)对我国青岛啤酒公司的并购，似乎没有理由认为汇源的果汁比青岛的啤酒在国家经济安全方面，具有更为重要的位置。

　　虽然本案并购当事企业的详细资料未曾公布，但可口可乐自1979年进入中国市场以来，其饮料品牌的可口可乐、雪碧、芬达经过30多年的经营，早已成为我国家喻户晓的畅销产品，近年来更积极进军果品饮料市场，开发出一系列包括果汁饮料美汁源果粒橙及原叶茶饮料等产品，考虑到汇源在中国果汁市场上的龙头地位，加之这两家企业拥有的营销网络，先进技术，雄厚资金等等，正如媒体所述实属于“强强联手”，从企业经营的角度看，确实不失为一桩美满的联姻，但这也恰恰犯了《竞争法》的“大忌”。考虑到国内其它企业的竞争能力、资金状况，难怪商务部在其公告中会作出“集中(指本并购)挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业持续健康发展”的结论。

　　从《竞争法》的专业或常识角度看，该项并购被禁止是在预料之中的，若商务部予以准许反倒令人疑惑了。

　　两起其它国家对涉外企业并购案的处理事例西坝公司合并案1970年7月，美国政府(司法部)将瑞士的两家企业告上了纽约南部联邦法院，起因是瑞士的西坝公司(CIBA)与JR公司已在瑞士达成合并协议，由于这两家公司在美国均有子公司，若母公司在瑞士进行合并的话，则美国子公司之间的竞争将会消失，从而影响到美国市场和消费者的利益，故要求法院禁止该两家公司在瑞士的合并。本案涉及的在美产品主要是染料、漂白剂、利尿剂和枯草剂，由于涉案公司都是上述产品的重要厂商，市场份额从10%~20%不等，考虑到该产品即市场特点，美国政府认为合并后，将对该市场产生严重后果。经协商，美国政府与瑞士企业最后达成如下有条件合并许可：一是并购企业须在合并之日起60天内设立新公司，并将染料和漂白剂的生产转让给新公司；二是将原西坝公司的营销，技术、管理人员转至新公司，3年之内无法院或美国政府许可，不得录用上述人员；三是在新公司股份完全公开上市之前，向新公司提供所有相关信息、客户、以及所有相关的专利和技术等；四是在新公司上市后5年内，仍有提供相关信息和(有偿)专利技术等的义务。总之，合并公司必须为美国培养一个自己的竞争对手。

　　波音并购麦道公司案上世纪90年代初，美国军用飞机的主要供应商麦道公司因开发新一代商用喷气飞机失败，面临巨额负债，经与波音公司交涉，达成由后者并购其商用飞机部门的合意。由于麦道公司是美国国防部的主要承包商，享有政府的巨额资金援助，并拥有众多专利和技术，故该项并购一经披露，立刻遭到欧盟的强烈反对，因为原本在世界飞机市场的竞争中，欧洲的空客就处于劣势，若波音再或得了麦道的技术和经营资源，空客的处境就更为艰难了。欧盟委员会不惜对此发出了强硬警告；若未获得欧盟认可而强行合并的话，欧盟将采取断然措施。最终经两边政府协商，于1997年双方达成如下合意：

　　波音放弃原有的和美国航空公司、大陆航空及三角洲航空的长达20年的排他性供货合同(向空客开放竞争)；波音将原麦道的民用飞机部门维持原有的独立经营状态，不得合为一体；波音获取麦道的专利和技术在收取合理费用的前提下，向竞争者开放；波音不得滥用市场垄断地位等。

　　从上述事例可以看出，世界各国的《竞争法》对企业并购一直极为敏感，因为一旦并购产生了拥有市场垄断地位的企业后，无论对市场的竞争，企业的正常经营、乃至消费者的利益保护，都会产生难以逆转的后果，政府的执法成本也将成倍提高。

　　企业并购中的全球化因素对此次商务部的决定，媒体的众多报道中，也不乏有关所谓保护民族产业的议论，一些国外报道(如路透社等)也流露出可能会影响到我国企业正实施的“走出去”战略。但笔者以为本案在业内或各国《竞争法》当局之间应该不会产生上述疑虑。事实上作为一家具有丰富国际经营和国际法务经验的可口可乐公司在得知商务部的决定后，也即刻明确表示了“尊重商务部的决定，并强调对中国市场抱有信心”。

　　不能否认，在高度全球化的今天，企业并购中的国际化因素也在不断受到关注，一些国家因为经济安全因素，拒绝正常的企业并购也时常有所耳闻，如此前我国中海油并购美国优尼科公司遭拒，眼下中国铝业并购力拓矿业的审核在澳大利亚久拖不决等等，这些事例显然绝非经济原因，而是政治因素，即所谓的国家安全因素。

　　如美国主管《竞争法》的机构主要是联邦贸易委员会(FTC)和美国司法部反托拉斯局两个部门。但除此之外，对可能涉及敏感产业的外国投资，还有依据“埃克森条款”设立的外国投资审查委员会(该委员会的成员由来自国防部、商务部、司法部、美国贸易代表部、经济咨询委员会等部门人员组成)，该委员会负责对外国投资作出安全方面的评估，并有权作出最终决定。其它国家和地区也有类似的机构和程序。反观我国目前的政府结构，对企业并购的监管，基本只有商务部的反垄断局，尽管本案并购不涉及其它因素，但考虑到我国经济和市场的未来发展和开放，也为维护我国的重要利益，我国也应尽快考虑设置相应机制，以应对各种问题。

　　如前所述，企业并购的审核是一项高度技术性的专业工作，一般情况下不会过多考虑除经济、市场以外的其它因素，因为引进国际竞争本来也有利于提升本国的产业水平，促进产业升级，既然选择了走市场经济和对外开放道路，企业的国际化也是必经之道，只是由于我国《反垄断法》颁布后，这是首宗未获批准的并购事例，而但凡任何事情只要带有“首次”的色彩，势必会获得媒体的青睐。故可推测，日后若有外国企业涉及国内市场“首例价格卡特尔”事例时，媒体大概也将大大热闹一番，事实上这就如同足球比赛中的“越位”现象，实乃常事，不足为怪。

　　国际竞争法专家王海镇

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