本报记者 于海涛

　　在金园汽车以转让股权为名进行的集资诈骗案中，全国50多家中介机构参与其中，把2700多名不知情的投资者牵扯其中。

　　显然，中介机构已经找到了一种无本万利的“商业模式”，即代理发行非上市股份有限公司的股票，按比例分成。为麻痹投资者、规避法律风险，其名义都变成了“转让股权”。

　　美中融投资顾问(北京)有限公司天津分公司(以下简称“美中融天津分公司”)就是这50多家中介机构中的一个。其通过与金园汽车签订授权代理股权转让协议，未经证券监督管理部门批准，在天津地区销售金园汽车股权。

　　早在王可、董欣因集资诈骗罪被西安市中级人民法院一审判决之前，美中融天津分公司被判非法经营罪，相关责任人被拘役5-6个月。

　　“无本买卖”

　　据悉，美中融天津分公司是专门为了“代理股权转让”而设立的。

　　2006年初，金园汽车股东刘平安“转让股权”开始实施。为在天津地区代理销售该股权，美中融北京公司于2006年4月专门成立了天津分公司，并在天津市和平区南京路129号世贸广场租了一间办公室。

　　之后，美中融天津分公司与金园汽车法定代表人董欣签订了代理股权转让的授权书。经过公开面向社会招聘员工后，进行了“股权转让”的培训。

　　“主要是介绍西安金园公司将在海外上市，上市后有很大收益以及可以分红的情况。每股4元到4.2元，任何人都可以投资。”原美中融天津分公司孙某向公安机关如此表述。

　　“股权转让”的程序是这样的：购买人需要填写股权转让协议书，并将资金直接汇到西安金园公司股东刘平安账户，或者交给美中融天津分公司，由其代办汇给上述账户。其间由公司出具一份资金承诺函，保证在拿到股权卡之前汇款的资金安全。

　　之后，西安方面确认收到资金后，由金园汽车公司证券部将股权证寄给美中融天津分公司，转交给购买股权的投资者。

　　在此过程中，美中融天津分公司每销售1股，收取投资者0.1元手续费，同时金园汽车返给其0.9元，合起来计1元。

　　按此方法，截至案发，美中融天津分公司先后向社会公众38人转让了西安金园公司刘平安自然人股东的股权共计33万股，非法经营额合计132.6万元。并收取中介代理手续费共计9500元。

　　“这简直就是无本万利的买卖！只要红口白牙让人买了这所谓的股权，就可以赚到大钱，太容易了！这种诱惑也是此类案件较难控制的根本原因。”一位公安人员对本报记者说。

　　定性“非法经营”

　　2006年4月28日，天津证监局在接到投资者报案后经过调查，发现美中融天津分公司涉嫌非法经营证券业务，向天津市公安局正式移送。天津市公安局随即立案侦查。

　　2007年1月31日，天津市和平区人民法院以非法经营罪结案。

　　实际上，在目前此类案件中，定性都成为争议的最大焦点，不同的罪名，其刑罚差别较大，而各地的公、检、法机关对此类案件的认识不甚一致，因此非法证券活动虽然一直处于高发态势，但真正能被绳之以法的却少之又少。

　　在美中融天津分公司案审理过程中，从事非上市股份有限公司股权的代理行为是否构成非法经营罪就一度成为争议的焦点。

　　辩护人的理由主要有两点。一是认为美中融天津分公司负责人代文红和美中融北京公司负责人王永伟的行为属于民事代理行为。转让股权与发行股票有本质的区别，两人没有实施发行股票或者代理发行股票的行为。二是《刑法》未明文规定“代理未上市股份有限公司或其股东转让股权”属于非法经营证券业务且构成犯罪。

　　天津市和平区人民法院分别给予了回应。

　　首先，从未上市股份有限公司的股权转让是否属于证券业务看，依据《公司法》规定，股权的表现形式是“股票”，即股东所持有股份数的凭证，可以依法转让。股票作为股权的具体表现形式又包含在证券的范畴之内。从本案购买人取得的股权凭证上看，记载了公司名称、股东姓名、股票编号、股份数额、公司印章等内容，符合《公司法》对股票表现形式的规定。其根本性质应认定为股票，属于证券之一。且《证券法》第二条规定，股票的发行和交易，适用本法。故美中融天津分公司代理销售西安金园公司股权的业务，属于《证券法》规定的证券业务之范畴。

　　其次，从美中融天津分公司作为投资咨询公司是否具有代理非上市股份有限公司股权转让的资质来看，根据《证券法》，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；投资咨询机构从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。由此可见，国家对从事证券中介业务实行的是准入制，而非一般意义上的仅取得工商机关的注册登记制。

　　美中融天津分公司代理销售非上市股份有限公司股权，未经中国证监机构批准，不具有经营证券业务资格，扰乱了证券市场的正常秩序，且情节严重，因此构成非法经营罪。

　　建议增大刑罚力度

　　法院还认定，代文红、王永伟系共同犯罪，作用相当，不分主从。同时由于两人作案时间短，案发后积极清退了部分转让的股权，且剩余赃物已追缴在案，客观上降低了社会危害性，可分别酌情从轻处罚。

　　最终，判处美中融天津分公司罚金2万元；代文红和王永伟分别拘役5个月、6个月，并处罚金1万元。

　　实际上，中介机构敢冒风险代理所谓的股权转让，除了利益诱惑，还有一方面的原因就是违法成本太低。

　　从目前已经发现的非法证券犯罪活动来看，社会危害性极大。经常有案件涉及数千名受害人，遍及全国各个省、市、自治区，涉案金额动辄数千万，甚至上亿元。而且此类案件查处难度大，待公安人员实施抓捕时，往往是人去楼空，犯罪人员逃跑，资金也被转走，投资者损失惨重。

　　可以说，此类犯罪不仅侵犯了国家证券监管秩序，更严重侵害了不特定企业和广大群众的财产所有权，极易造成社会不稳定，引发群体性上访事件，严重影响和谐社会的构建。

　　“按照目前法律规定，非法经营罪的最高刑期只有5年，这与此类案件造成的后果不相符合。”一位正在审理一起非法证券活动的检察机关人员说。

　　在他看来，金融证券市场秩序关系到国家经济安全与社会稳定，刑法必然从严规制，而目前与非法证券活动相关的擅自发行股票罪、非法经营罪、非法吸收公共存款罪等罪名的规定上都刑罚较低。发达市场经济国家对这一领域的监管惩治也很严厉，我们在发展完善市场经济过程中更要如此。

　　因此他建议，适当加大此类案件的刑罚力度，使违法成本提高，以震慑和遏制非法证券犯罪活动。