索赔还是维权 东方电子案庭审调解并无下文

　　证券时报记者　赵惠　刘莎莎

　　一方是7000多名投资者及其亲人期盼着这三年后的开庭，另一方是20余万东方电子(000682)的股东和两万多公司职工在关注着此次诉讼的结果，昨日，东方电子虚假陈述一案在青岛中级人民法院开庭成为焦点。对原告数量众多的东方电子虚假陈述的诉讼，成为中国证券市场发展和法制建设过程中的一件大事，从程序公正到实体公平，从积极探索到不断完善，东方电子虚假陈述案的开庭，其象征意义已远远大于实际意义。

　　庭上，原被告三方对各自观点进行了阐述，并对对方提供的证据提出质疑，主要围绕八大焦点进行了争论：一、原告的代理律师作为原告的授权人起诉被告是否合适；二、东方电子作为被告是否合适；三、乾聚律师事务所作为被告是否合适；四、被告一方东方电子的行为是否是虚假陈述行为；五、虚报陈述的实施日、揭露日和基准日是如何确定的；六、虚假陈述行为是否对原告造成的损失有直接的因果关系；七、损失金额以何种方式计算；八、系统风险是如何确定的。

　　上市公司也是受害者

　　本案被告代理人华堂律师事务所主任律师孙广亮认为，中国的证券市场正处于规范和接轨时期，在市场规范和运行机制方面还存在缺陷，且立法滞后。2001年以前，中国的资本市场还不很成熟。因此，在中国资本市场完善的过程中，上市公司不能成为承担资本市场不断完善的牺牲品、不能为资本市场体制的完善承担全部责任。

　　孙广亮说，上市公司仅仅是公司实际控制人在资本市场上运作的一个载体，在此案件中应该对公司的高管人员以及专业的中介机构追究责任。对上市公司的诉讼，不管最终结果怎样，对投资者个人来说都是不利的，因为公司的利益与投资者的利益是紧密相连的，股价的好坏很大一部分是由公司的业绩和以后的发展前景决定，此次诉讼造成公司效率下降、资本融资能力降低、影响公司的发展，投资者的利益最终也会受到伤害。

　　一业内人士表明了他个人的观点。他认为，应该客观地对待东方电子虚假陈述的问题，对投资者造成损失是由多种因素造成的，并不能把虚假陈述完全归罪于上市公司，呼吁社会维护上市公司的利益。资本市场上的风险包括两种，系统风险和非系统风险，虚假陈述和公司基本面的变化等均属于非系统风险，但是对于证券市场上的系统风险是谁都难以预料的，如果把投资者在证券市场上的损失全都归罪于上市公司，应该是不合理的。对于系统风险如何定义，是否应该引入专家证人制度，进行相应鉴定，以剔除风险因素，保证审判的合理性，对于证券知识缺少了解的庭审人员和各位律师是否也应该多多参考证券专业人士的意见呢？

　　此次诉讼对于上市公司和司法审判的考核是一次考验，应该说这次案件对上市公司的利益保护意识起到了一个告诫作用。

　　原告实体资格如何判定

　　在昨日庭审过程中，原告实体资格如何判定一直是双方代理人争执的焦点。当前司法解释是相对滞后的，最高人民法院的司法解释19条表明，对于案件受理的依据是多方面的，其中不难排除在提起诉讼的投资者中有恶意的或是在证券交易中有坐庄行为，法院在审理案件的过程中应当对此进行严格的审查。司法审查程序中的公正、平等是法院审判的最基本的原则，也是案件审核中的关键。在审案过程中，不能仅仅以投诉人提供的身份证书和与之相应的公证书，或者是凭原告是否提出诉讼，作为法院审查诉讼人资格的唯一依据。还要提供相应的资金账户，以审查资金来源、本人是否亲自参与股票交易、亲戚关系的举证以及原告死亡后的继承等种种细节，在2002年之前没有实行实名开户和指定交易制度，这方面的审查显得尤为重要。司法审判不能依照以人为本的原则，而应追求法律的公正。

　　目前，法院已经对诉讼人的资格审查有了严格界定，要求提供身份证复印件的投资者必须是本人。则新的问题产生，一个资金账户的每一笔交易是由投资者自己亲自完成的吗？起诉的投资者们能否提供其资金账户，哪笔交易对投资者造成了损失，并且是与此次虚假陈述有直接的因果关系。在2002年以后，中国的证券市场上才开始采取实名制，这就对于一些以他人名义多头开户的拖拉机账户产生质疑，很难保证其善意或是恶意的动机。

　　原告方律师要求以法院调取的交易所电子数据为准，但该数据只有买卖股票的记录，并没有上市公司的分红记录，也没有交易的手续费用和印花费用及实际发生的佣金，更看不出资金账户上是否已经出现透支情况，而这些详细的数据在各营业部和登记公司会有详细的记录，如果法院不以营业部的数据为主，而以交易所的数据为依据，单纯的交易记录无法判定和分析出善意或恶意的动机及结果，这本身就犯了一个致命的错误。

　　在原被告双方进行辩论的过程中，被告律师认为并不能见到原告方本人，原告方对其代理律师充分授权，履行相应的实体资格，原告的赔偿款项也由代理人收取，实际上已经丧失了和解的权利。此意味着即使原告想和解，原告方代理律师为了简化审理程序、便于诉讼，在此过程中可能会形成要价筹码，这种风险代理的方式在现行的法律制度中是不鼓励的。

　　揭露日如何确定

　　原告代理律师表示，2001年10月12日

中央电视台报道了纪实栏目《东方电子，原来如此》，此节目是在全国范围内，各媒体首次披露东方电子的虚假陈述事实，对广大投资者有足够的告诫作用，所以这一天应该被算为虚假陈述的揭露日；而被告方也有自己的意见，东方电子代理律师庭上表明了被告方的看法，他们认为仅仅因为一档节目的播出就此界定揭露日似乎有些牵强。“首先在东方电子承认自己有虚假陈述之前，一些媒体对该事件的报道均为猜测，不具有真实、完整和明确性，也没有表明东方电子的行为是属于虚假陈述的哪一种，对于这无法确定的媒体曝光又如何能成为揭露日呢？如果真的以2001年10月21日作为揭露日，又为什么在揭露日的第二天东方电子的股价反涨而不跌呢？”被告方代理律师表示。

　　揭露日的确定对于投资者损失金额的确定具有重要意义，投资者损失金额的计算是在从实施日到揭露日这一段时间内，东方电子高管人员虚假陈述对投资者造成的损失。到底定于哪一天作为揭露日，原被告三方现仍存在很大的分歧，这就意味着对投资者损失的计算、量化和风险因素的剔除存在很大的不稳定性。

　　索赔还是维权

　　如何区别投资与投机？是否投资者就可以判定为弱势群体？被告一代理律师认为，弱势群体是个社会概念，相对于社会群体而言，但上市公司与投资者之间是平等的关系，当前资本市场信息不对称并非完全由上市公司来决定的，不能认为投资者受到损失就归责于上市公司单一行为。对于当前证券市场上出现的违法违规现象，当加强监管力度。

　　索赔和维权是完全不同的两个概念，索赔是把利益双方作为平等的参与者来对待。上市公司与投资者民事主体关系平等，且上市公司也是各种因素作用下的结果，从这个意义上讲，东方电子对投资者造成的损失也要客观对待，也是多种原因影响的结果。从法理上讲，目前，各国法律对民事责任归责，以过错责任为基础，兼用过错推定责任、无过错责任和公平责任原则。证券法和《暂行条例》确立发起人、发行人(上市公司)为无过错责任。据《规定》第二十一条第一款规定了发起人和发行人承担无过错责任；确定上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员、专业的服务机构及直接责任人为过错推定责任。

　　而维权则突出了作为诉讼方，即投资者们作为弱势群体的一个单边行为。作为利益对等的投资者与上市公司双方来说，不存在维权，“维权”在资本市场上更加夸大了其概念意思。

　　被告一代理律师认为，从东方电子虚假陈述的恶劣情况来看，主要表现在主营业务和买卖股票的收入没有分开，数额巨大但程度轻微，暂挂收入还是归到上市公司，所有者权益性质未变，投资者的权益并没有改变。自上市以来，公司依法纳税，没有出现过偷税漏税现象，曾经给政府做出了很大的贡献。东方电子在股改方案中作出的承诺，旨在希望尽早解决问题，以消除制约公司发展的几大问题：因诉讼在身影响重大合资、客户的流失及员工信心的丧失。

　　青岛法院将面临考验

　　有关权威法律人士指出，对证券市场侵权民事赔偿诉讼，不论设计何种诉讼方式、确定什么样的赔偿范围和标准，都是为找到一个合法合理的途径，以解决可能人数最多的纠纷。证券市场中发生的侵权赔偿之诉，即使在美国能够完整走完诉讼程序的也仅为诉讼总量的2—3%，而大量纠纷是以法庭调解或者以当事人和解的方式得到解决。

　　考验一：青岛中级人民法院应原告的要求，亲自到交易所取证，这是否有不妥之处？法律规定，对于取证应由原告方自己来行使，法院亲自为原告方取证是否已经判定了被告方已经构成民事责任呢？最高人民法院规定只有在特定的几种情况下，法院可以亲自参加取证。

　　考验二：尽管在积极的探索和学习中，青岛中级人民法院首次受理东方电子一案，对于证券知识了解的匮乏，增加了这次审判的难度。司法机关对于证券侵权案件的审理经验不足，司法审判的滞后都成为阻碍案件公平、公正进行的因素所在。

　　考验三：司法审判能否兼顾投资者利益、上市公司利益、市场繁荣以及社会责任，形成共赢结果，才是本案的深层次意义所在。最终结果要看是否公正，不能片面追求赔偿率的高低。青岛中院能够开庭及庭审结果，对今后的证券民事赔偿案将具有强烈的示范作用和积极的借鉴意义。

　　因此，法院应本着维护双方利益的原则，对于证据充分不足的地方补证，进一步剔除不具有资格的原告，提高效率　、保证公正性，不能因效率而放弃公正原则。应慎重开庭，审判是积极的探索，不一定要有结果，庭上调解庭下和解，创造和制造双方和解的机会。

　　乾聚也站出来喊冤

　　乾聚会计事务所作为东方电子的

审计机构也被原告推上了被告席，诉告乾聚在对东方电子出现虚假陈述过程中，没有完全按照审计程序，负有连带责任。乾聚则表示烟台市人民法院及中国证监局、财务部均通过严格地审查，没有对乾聚进行刑事或行政处罚。其代理律师还表示，如果乾聚没有遵守职业准则，是不可能通过年检的，同时会计师在进行相应的审计程序时，面对真实的现金收入和完税证明以及以假乱真的公章、发票，并不具备识别能力。

　　在下午结束两个小时二十分钟的两轮辩论后，法庭决定当庭调解，原、被告一代理律师均同意调解。原告代理律师表示，股东要求不高，主要是维护自身的权益，愿意在赔偿数额和赔偿方式上与东方电子进行协商，但无具体调解方案；被告一东方电子代理人表示同意调解，但具体方案还有赖于大股东的支持，但被告二乾聚

会计师事务所代理律师表示不参与调解。

　　案件目前处于休庭阶段，众多目光都放在了东方电子身上，等待着东方电子代理律师在跟公司进行商榷后能够拿出一个怎样的和解方案？毕竟公司大股东承诺期限只有六个月，如果大股东在六个月之后不作为、不再承诺或不续冻，采取另外一种手段解决———破产保护，后果将可想而知。

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