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本报记者 朱雨晨
西安“小肥羊”使用在先？ 内蒙“小肥羊”注册在先？
登记，安检……几年来，已是不惑之年的西安小肥羊烤肉馆总经理申新智拖着一条病残之腿不断地进出法庭。
讼争 3 年有余的“小肥羊”商标案，从西安到北京，他光参加庭审已经有几十次了。这次打到了北京市高级法院，申总经理知道这次庭审对他意味着什么。
他对记者说：“‘小肥羊'就好比是我的孩子，现在它被别人夺走了。我把我孩子的名字依法申请登记，可是却没有批下来，反而把我孩子的名字给别人登记在册。我不服，我们要把这场官司打到底！”
2006 年 3 月 28 日 上午，北京市高级法院民事审判第三庭公开审理陕西小肥羊实业有限公司、西安小肥羊烤肉馆因商标异议行政纠纷分别不服北京市第一中级法院( 2005 )一中行初字第 199 号、 181 号行政判决上诉两案。
参加西安市小肥羊烤肉馆(西安小肥羊)诉国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)及第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(以下简称内蒙古小肥羊)上诉一案的人们跟随着书记员，一起进入法庭。
审判长两次被申请回避
9 点整，法棰刚落，西安小肥羊代理人立即向法庭再次提出申请审判长回避。
3 月 6 日 本案曾第一次开庭，西安小肥羊代理人也是当庭提出：申请本案合议庭审判长回避。
回避的理由是：本案审判长在( 2004 )高民终字第 138 号判决一案中任审判长，该判决书第 5 页在经本院审理查明部分中认定“内蒙古小肥羊企业名称历经三次变更为现在的内蒙古小肥羊”。而本案的一审判决书引用了该判决，认定内蒙古小肥羊“历经三次变更”。内蒙古小肥羊是否“历经三次变更”将是本案诉讼程序中争论的焦点。
上诉代理人认为，在本案中，审判长主观上必将先入为主地形成自己的判断，对本案上诉人的民事权利有潜在的不利因素。
庭审因此而中断。审判长经请示院领导后重新回到法庭，说：“各方当事人，西安小肥羊提出了回避申请书，经向庭长汇报，决定要全面慎重研究这个问题。庭长交代要向西安小肥羊烤肉馆讲清楚，这个案件之所以分给我们合议庭审理是因为原来承办过相同案件，并没有其他原因。”
但是西安小肥羊仍旧坚持申请审判长及其合议庭其他成员回避， 3 月 6 日 的庭审因此而休庭。
“我做了 20 多年的审判工作，还是第一次被申请回避！”审判长难以掩饰面部表情的微妙变化。 3 月 28 日 ，西安小肥羊的再次申请被当庭驳回。
法庭归纳四个焦点问题遭反对
庭审继续进行。审判长说，商评委认为根据商标法第 31 条，西安小肥羊烤肉馆没有达到一定的影响，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司在不同的省份，不构成抢注。一审判决中将高民终字第 138 号判决引入，判决认为内蒙古小肥羊在先，西安小肥羊在后。两方阐述问题的重点变化了，才引起了上诉人强烈的反弹。
经仔细评议后，合议庭认为当庭主要调查四个问题。第一个问题，一审法院引入高民终字第 138 号判决是否妥当，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司与包头市小肥羊总店是什么关系？第二，内蒙古小肥羊与西安小肥羊是谁使用在先？第三，商标局是否具有审查告知义务？商标局行为是否存在错误？第四，内蒙古小肥羊商标是否违反了商标法第 11 条第 2 款的规定？
对以上四个焦点问题，西安小肥羊代理人提出异议：“审判长归纳的四个焦点问题与我提出的上诉状中的内容不同，我们认为应当基于我上诉状中提出的事实和理由进行审理。”西安小肥羊代理人说，根据有关规定二审案件应当针对一审判决书中认定事实错误部分进行审理。
“小肥羊”作为企业字号谁在先使用
北京市第一中级人民法院于 2006 年 1 月以( 2005 )一中行初字第 181 号判决认定：包头市小肥羊酒店 1999 年 9 月 13 日 登记注册成立(后历经三次变更)，西安小肥羊是 2000 年 6 月 15 日 经西安市工商行政管理局碑林分局核发营业执照，企业名称为“西安市小肥羊烤肉馆”。一审认定内蒙古小肥羊使用“小肥羊”作为企业字号的时间早于西安小肥羊企业字号时间。
但是，据西安小肥羊代理人在包头市工商行政管理部门调查取证表明，内蒙古小肥羊是由张钢、陈洪凯二人在 2001 年 7 月 11 日 出资登记设立，属于新成立企业，企业性质为有限责任。
西安小肥羊代理人认为，一审法院在没有查清事实的基础上认定内蒙古小肥羊公司是由包头小肥羊连锁总店变更而来是错误的，并以此得出的内蒙古小肥羊公司注册登记早于西安小肥羊烤肉馆的结论也是错误的。
一审法院作出上述认定的依据，是北京市高院在 2004 年 3 月 15 日 作出的( 2004 )高第 138 号民事判决书中认定的事实，实际上，内蒙古小肥羊并不是变更而来，与包头小肥羊连锁总店没有法律关系。
对此，内蒙古小肥羊代理人答辩称：“一审时，西安小肥羊所比的就是包头小肥羊酒店 1999 年 9 月 13 日 的时间，从来没说内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司与包头小肥羊是两回事，这是他们二审提出的新观点。”
申请商标是否损害他人在先权利
我国《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……从该法条可以看出，本法条调整的是商标权与他人在先权利的问题，针对本案，依据该法条，应当调整的是内蒙古小肥羊于 2001 年 12 月 18 日 申请“小肥羊”商标与西安小肥羊于 1998 年 12 月 8 日 的在先使用权与 2000 年 6 月 15 日 取得企业字号在先权的矛盾问题。
一审判决认为西安小肥羊获得营业执照的日期，即该合伙企业成立的日期为 2000 年 6 月 15 日 ，其自此才获得以合伙企业名义进行经营活动的权利，享有企业名称权。内蒙古小肥羊是由 1999 年 9 月 13 日 成立的包头市小肥羊酒店变更名称而来，该日期早于西安小肥羊的成立日期，该判决所对比的是两家企业成立时间早晚的问题。
西安小肥羊认为：一审法院已经承认，客观上西安小肥羊烤肉馆在其经营活动中实际使用“小肥羊”的日期早于内蒙古小肥羊公司，却又以该使用不符合法律法规为由，对其在先权利不予保护是错误的。《中华人民共和国民法通则》第五条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。难道仅仅是因为没有及时办理营业执照，对上诉人使用“小肥羊”字号的权利就不予保护了吗？如果是这样的话，那么我国具有几百年历史的“全聚德”、“同仁堂”等老字号在取得营业执照之前的使用都不受法律保护，我国也就不存在老字号了。这明显违背我国法律对在先权利的保护原则。被上诉人核准内蒙古小肥羊公司注册“小肥羊”商标已经违反了商标法第三十一条的规定，侵害了上诉人的合法权利。
商评委对此答辩称：关于小肥羊商标使用在先的问题，我国商标法实行申请在先的原则。根据西安小肥羊在评审阶段提交的证据显示其作为商标使用的时间的证据是房屋租赁协议和卫生责任书等。但作为商标使用是要有特征的服务项目相联系才能有项目标示的作用，所以西安小肥羊并没有提出确凿的商业使用的证据，故根据商标法的规定，西安小肥羊烤肉馆的理由不能成立。商评委认定第三人即内蒙古小肥羊最早使用“小肥羊”作为商标的日期是 1999 年 9 月 13 日 。
高民终字第 138 号判决引入起争议
西安小肥羊认为，北京市高院 (2004) 高民终字第 138 号民事判决中认定的事实于客观事实不符。此外，该判决是关于内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉内蒙古华程科贸有限责任公司之间不正当竞争的民事案件。本案却是西安小肥羊烤肉馆诉国家工商行政管理总局商标评审委员会及第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司“小肥羊”商标异议复审行政诉讼案件。上述两案的案件类型不同、诉讼主体不同、诉讼请求不同、管辖法院不同。一审判决引入第 138 号判决显为不妥。
被上诉人商评委代理人答辩称：关于一审判决引用第 138 号判决的问题，一审判决与被诉裁定中有不同的地方，异议复审裁定书引用了判决就是想证明包头市小肥羊酒店和包头市小肥羊总店和内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司的主体承继关系。第 138 号判决中已经对三者之间的主体关系作出明确认定，由此商评委认定内蒙古小肥羊最早使用小肥羊的日期是包头市小肥羊酒店成立的日期。
“我们认为引用该判决确定不争的法律事实。不仅一审判决引用，包括新疆、河北、陕西等其他法院在审理同类案件时，都认定同样的事实——我们是经历了三次变更。”内蒙古小肥羊代理人答辩道。
商标注册申请审查是否采取统一标准
2000 年 10 月 23 日 ，西安小肥羊向商标局申请在第 42 类餐馆服务上注册“小肥羊及图”商标。 2001 年 4 月 5 日 ，商标局向西安小肥羊申请“小肥羊及图”商标注册事项发出 2001 年标审三意第 839 号商标注册申请审查意见书，要求删去“小肥羊”文字，理由为：表明商品或服务的通用名称。
9 个月后， 2001 年 12 月 18 日 内蒙古小肥羊以同样的文字商标“小肥羊”向商标局提出商标申请，经商标局初步审定，该商标于 2003 年 2 月 14 日 刊登在 2003 年第 6 期(总第 867 期)商标公告栏。
因此，西安小肥羊认为，一审法院对上诉人提出的“商标局发出审查意见书未尽法定的告知义务”不予支持是错误的。商标局在商标审查意见书写明“根据《商标法实施细则》第十六条的规定，限你单位在收到通知之日起十五天内，按下列内容进行修正。”“……超过修正期限或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的，该商标予以驳回。”并未告知上诉人的救济程序，致使上诉人被迫接受商标局的意见，并非上诉人自愿放弃了对“小肥羊”文字商标的申请，由此产生的后果不应由上诉人承担。
对此，商评委认为，不管是一审判决还是二审审理针对的都是商评委作出的被诉裁定是否合法，并不涉及审查意见书的问题，上诉人也不能替代商标局做出任何解释。关于第三人注册的小肥羊商标是否违反商标法的规定问题，商评委的观点是不构成。关于商标局是否有审查告知义务，根据当时的商标法和实施细则中的规定，商标局认为有符合商标法规定的予以初步审定，认为可以修改的通知当事人修改内容，是明文的法律规定不在本案的审查范围内。关于内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司在显著性的问题上是否违反商标法的规定，这里涉及了新旧商标法的问题，被上诉人核准内蒙古小肥羊的商标注册没有违反有关规定。
当天，法庭宣布此案将择日宣判。
两只“小肥羊”诞生时间表
【注：★为西安、○为内蒙】
★ 1998 年 12 月 13 日 ，西安市碑林区长安路街道办事处城建市容管理科在《西安市市容环境卫生“四自一包”责任书》上加盖公章，该责任书上载明的单位名称为“小肥羊”；
★ 1999 年 3 月 28 日 ，西安市统计局向“西安市小肥羊烤肉馆”颁发《统计登记证》；
★ 1999 年 7 月 15 日 ，西安市碑林区卫生局向“小肥羊烤肉馆”颁发卫生许可证；
★ 1999 年 9 月 2 日 ，西安市碑林区长安路街道办事处环境卫生所开具收款票据，缴款人栏为“小肥羊”；
○ 1999 年 9 月 13 日 ，包头市小肥羊酒店登记注册成立，企业性质：股份合作制企业，企业负责人：张钢；
★ 2000 年 6 月 15 日 ，西安市工商行政管理局碑林分局给西安市小肥羊烤肉馆核发了营业执照，企业性质：合伙企业；
★ 2000 年 10 月 23 日 ，西安小肥羊向商标局申请在第 42 类餐馆服务上注册“小肥羊及图”商标；
○ 2000 年 11 月 1 日 ，包头市小肥羊酒店变更企业名称为包头市小肥羊连锁总店，企业性质：股份合作制企业，企业负责人：张钢；
○ 2001 年 7 月 11 日 ，内蒙古小肥羊登记注册成立，企业性质：有限责任，法定代表人：张钢；
★ 2001 年 4 月 5 日 ，商标局向西安小肥羊申请“小肥羊及图”商标注册事项发出 2001 年标审三意第 839 号商标注册申请审查意见书，要求删去“小肥羊”文字；
○ 2001 年 12 月 18 日 内蒙古小肥羊以“小肥羊”文字及图商标向商标局提出商标申请；
★ 2002 年 10 月，陕西省烹饪餐饮行业协会命名西安小肥羊“烤羊腿”、“烤羊排”为“陕西名小吃”；
○ 2003 年 2 月 14 日 ，内蒙古小肥羊申请的“小肥羊”文字及图商标经商标局初步审定，该商标于刊登在 2003 年第 6 期(总第 867 期)商标公告；
★ 2003 年 3 月，西安小肥羊被陕西省消费者协会授予“诚信单位”称号；
★ 2003 年 4 月 15 日 ，西安小肥羊对内蒙古小肥羊申请的“小肥羊”文字及图商标提出商标异议；
* 2004 年 4 月 5 日 ，商标局作出( 2004 )商标异字第 00519 号《“小肥羊及图”商标异议裁定书》裁定：西安小肥羊烤肉馆晚于内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司成立时间，西安小肥羊烤肉馆异议理由不成立，第 3043421 号“小肥羊及图”商标予以核准注册；
* 2004 年 12 月 20 日 ，商标评审委作出商评字( 2004 )第 6392 号《商标异议复审裁定书》，裁定：西安小肥羊烤肉馆对内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司经商标局初步审定并公告的第 3043421 号“小肥羊及图”商标异议复审理由不成立，该商标予以核准注册；
* 2006 年 1 月 5 日 ，北京市第一中级人民法院( 2005 )一中行初字第 181 号判决维持商标评审委商评字( 2004 )第 6392 号《商标异议复审裁定书》；
★ 2006 年 1 月 17 日 ，西安小肥羊不服北京市第一中级人民法院( 2005 )一中行初字第 181 号判决，上诉至北京市高级人民法院；
★ 2006 年 3 月 6 日 ，西安小肥羊当庭向本案审判长刘继祥、审判员孙苏理提出回避申请，经二审法院决定，驳回回避申请，择日开庭；
★ 2006 年 3 月 7 日 ，西安小肥羊对二审法院驳回回避申请决定申请复议，被当场驳回；
* 2006 年 3 月 28 日 ，本案开庭。
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