独立董事制度挑战公司法监管模式

　　独立董事制度挑战公司法监管模式

　　炎夏盛暑，陈庇昌、李公民、徐小鲁三位独立董事放弃年30多万的津贴，以工作受限为由共同提出辞呈，这为处于风雨飘摇之中的科龙电器更增了一把火。多位独董一起辞职，这在国内上市公司中还是头一回。中国的公司法监管模式中自引入独立董事制度以来就一直争议不断，其迭出的纠纷更是给这一制度带来巨大的挑战。

　　独立董事之困

　　我国的独立董事制度始见于1997年12月4日发布的《上市公司章程指引》，关于独立董事制度规定的较为全面的规范性文件要数2001年的《指导意见》，该意见要求上市公司董事会成员中应至少配备两名独立董事，在2003年6月30日前其在董事会成员中的比例应达到三分之一。目前看来，绝大部分上市公司能满足这一要求，独立董事队伍日渐形成。

　　中国独立董事制度由证监会以行政规章的方式，借助行政权力在上市公司推行。面对上市公司的种种丑闻，证监会似乎有心无力，于是，试图通过引用风靡欧美的独立董事制度来解决这些问题。然而独立董事要真正能影响公司的绩效，难度是相当大的。股权越集中，独立董事的比例就越小。公司的高管人员主要是追求股东利益最大化，因此，高管就没有必要违背大股东的利益。独立董事不“独立”、不“懂事”之新闻常见诸媒体；同时，独立董事与上市公司董事会之间的纠葛也变得日渐频繁起来，新疆

屯河独董辞职，伊利股份独董被撤职，哈慈股份、ST达尔曼独董遭上证所谴责等等。

　　对此困境，有人认为是由于缺乏公司法的明确规定才使该制度在实践中面临着诸多挑战和尴尬，治本之策乃在于将独立董事制度作为重要组成部分纳入公司法之规定；也有人也主张废除这一制度，在郑百文案件中，独立董事出来喊冤，尤其让人们对独立董事所起的作用产生了怀疑。

　　上海交通大学法学院副教授李明良则解释说：“外生的制度最大缺陷在于，公司内部没有实质的需求，因此无法真正的施行。在目前中国上市公司"一股独大"的背景下，大股东单纯追求利润的动机和攫取上市公司的冲动决定了其对独立董事制度没有内在的实质需求，多数是迫于法规的强制。由此导致了独立董事边缘化现象。”

　　入法之争

　　目前，我国公司的监管模式中，内部的监督机构有股东大会、董事会，也有监督董事会的监事会，还有施行数年的独立董事，但为什么上市公司还是丑闻不断呢？独立董事孰是孰非？公司需要什么样的监督机制？独立董事制度是强制性规范还是由公司任意性设立？在公司法修订正进行得如火如荼之际，这些问题都引起了立法界的热议。

　　公司法学专家，中国社会科学院法学研究所研究员刘俊海认为：移植独立董事制度之善意得到了越来越多人士的肯定，但由于缺乏《公司法》明确规定而使该制度在实践中面临着诸多挑战和尴尬。治本之策乃在于完善公司法，强制上市公司全面推行独立董事，而且独立董事要在董事会中占据多数席位；鼓励非上市股份公司推行独立董事，独立董事是否在董事会中占据多数席位由公司章程规定；允许有限责任公司自由决定是否设立独立董事。

　　的确，中国自古以来就是重农轻商的国家，自给自足的自然经济一直在中国几千年的封建社会中居于主导地位，而公司是大规模的资本主义商品经济的催生物，因此公司制度在中国缺乏与之相适应的经济根基。作为上层建筑之一，法律必然要反映经济基础，中国公司法作为“泊来之物”，缺乏本土资源。另外由于公司在中国的迅猛发展，再加上特定的历史背景和立法者在认识上的局限性，公司法存在诸多弊端也就再所难免。这对独立董事制度也一样。

　　清华大学法学院教授施天涛则不赞成在《公司法》中写上独立董事。他认为上市公司是否需要独立董事，证监会完全有这个权力规定。面对有人说证监会要求上市公司设立独立董事没有基本法依据怎么办的质疑，他认为现行《公司法》并没有说外部人就不能到公司内去担任董事。况且，独立董事终究还是董事，《公司法》中关于董事的一般规定，都适用于他。

　　中国社会科学院法学研究所研究员崔勤之认为《公司法》草案规定公司可以有独立董事，但是中国现在的股份公司和独立董事制度，不是对接的。英美法系之所以实行独立董事，因为他们实行的是一元化的组织模式，而我们是并列式的组织模式。这就没法对接。

　　著名法学界泰斗江平教授的观点则较为折中：“我认为独立董事写入法律有好处，但强制性规范和由公司任意设立都不妥。”他还认为，设立独立董事应仅限于以下三类公司：一是国有独资企业；二是上市公司；三是投资基金类公司。

　　本来，公司法是传统商法的一部分，自然应属于私法。为了有利于鼓励市场主体在私法领域的自由竞争，平等交易，促进经济的发展和市场的进步，私法是平等当事人之间意思自治性的法律，私法领域是排斥国家公权干涉的领域，公司法也不例外。

　　然而，公司法虽然属于私法的范畴，但是因为市场经济下的私法也不是万能的，如果没有公司法中的要求公司信息公开，保护债权人和中小股东的强制性规范，那么公司往往会沦为大股东或是管理层的工具。因此，通过独立董事制度来完善公司的监管制度、防止大股东和管理层滥用权力还是为多数人所支持。

　　公司法，独立董事的方向

　　自1993年我国公司法颁布实施以来，对于规范、促进我国公司的健康发展，起到了极为重要的作用。但毋庸讳言的是，该法从一开始就带有为国有企业改制服务的功利目的，国家干预和管制的成分过多，此外，还存在着疏漏和失当之处，因而不可避免地削弱了公司法这一最重要的商事立法的应有功能。随着我国加入WTO以及市场经济体制的完善，现行公司法中那些不合时宜的规则和疏漏之处，已到了非改不可的时候了。

　　如今素有市场基石之称的公司法的修改正如火如荼地进行，其理念和具体的法律规定正面临这一场大变革。据报道，经国务院常务会议通过，并提交最高立法机关审议的公司法修正草案，增删修改多达400余处。

　　在独立董事制度方面，《草案》第151条规定，上市公司董事会成员应当有1/3以上的独立董事，同时规定，独立董事除行使规定的股份有限公司职权外，还可行使以下职权：对公司关联交易、聘用或解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见，对上述事项经1/2以上独立董事同意后方可提交董事会讨论。

　　这一强制性规定的正当性如何？公司法专家，华东政法学院教授罗培新对此提出质疑。

　　业内专家认为，从独董制度最发达的美国的实践来看，美国各州的公司法一般既不界定也不要求公司应有独立董事，对董事会人员的资格和组成并无具体规定，要求上市公司采用独立董事制度的是自律性的证券交易所和纳斯达克股票交易规则以及职业团体及代表股东利益的投资基金等的规定，并且在很大程度上，这些是为了增强投资者对交易所的信任或是一种民间组织的要求，例如，纽约证券交易所要求上市公司必须有完全独立于公司管理人员的董事组成，加利福尼亚的公共雇员退休基金曾提出过类似于中国证监会规定的建议，但是他们的建议是否被接受，相关公司有自主权。对于上市公司而言，独董是在上市的要求，如果不设独立董事，那么上市就存在问题，同时其股票价格将下挫，这就迫使公司设立独立董事。同时，他们没有实证的研究表明需要多少数量的独立董事最有利于提升公司的业绩和治理水平。

　　但是，在我国证监会的规定中，在中国公司已经有了监事会这一监督机构的同时，却对上市公司的独立董事的任职资格、条件和人数等具体制度作出了规定，并且一直致力于推动中国独立董事制度的构建和完善，这是否符合市场经济的规律？在市场经济活动中，每一个理性人都会基于自身的具体条件做出最适合自身的选择，在公司内部监管的设置上也不例外，只不过因为公司关涉社会公众利益，因此公司法才对此做出相应的规制。

　　对此，有专家建议借鉴日本的规定，让公司可以在独立董事和监事会两者中自由选择，美国公司法律制度中无监事会但有独立董事，这与我国采用独立董事与监事会并行的制度的实际不符。清华大学法学院教授，民商法学专家王保树透露，他和其他专家目前仍在进一步努力，希望《公司法》最终可以给予公司选择权。另一公司法专家刘俊海也认为，新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择独立董事或者监事会。“因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一种公司治理结构模式适合本公司的实际情况。”他评论说。

　　“成熟市场经济中的独立董事机制给我国公司治理的借鉴是：由强制性的法律去规定董事会独立董事的人数是不可取的，即便有，这样的规定最好也不是由证券市场的监管机构作出。监管机构不但不可能掌握公司特定的信息，而且监管机构也不承担公司治理改革失败的成本。” 加拿大多伦多大学法学博士，现任教于香港大学法学院的郁光华副教授如是忠告说，这值得我们的深思。

　　从独立董事制度中可以窥见公司法管制的一斑，为了防止政府管制走向极端，我国《公司法》应当加大规范政府管制行为和保障公司自治权利的力度，政府管制公司应适度，修订后的《公司法》，应当进一步突出公司自治，加大民事法律规范、任意性法律规范和保护性规范的比重，并慎重拟订禁止性规范。为扩大公司的意思自治空间，顺应放松事先管制、强化事后监管的世界潮流。如是，才能发挥市场主体的积极性，实现经济的繁荣、健康发展。