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话题背景
6月2日，商务部公布了《成品油批发企业管理技术规范(征求意见稿)》和《成品油仓储企业管理技术规范(征求意见稿)》，公开征求社会意见(截止日为2005年7月10日)。意见稿甫一公布，便引起轩然大波。其中争议最大的就是关于“成品油批发门槛抬高”的规定：即成品油批发企业必须从事两年以上成品油零售经营业务，并拥有30座以上自有或控股加油站
。很多成品油民营企业认为，这一规定如果成为事实，将使80%的现从事石油批发业务的民营企业出局，这与去年商务部下发的《成品油市场管理暂行办法》原则上允许国内民营石油企业进入成品油批发领域的精神是相悖的。
《技术规范》不能视为新的行政许可
主持人：商务部《成品油批发企业管理技术规范(征求意见稿)》一旦出台，是否可以被看作是一个新的行政许可？如果是，那么商务部是否有权力设定这种行政许可？
杨小军：目前，国内石油成品油批发、仓储、零售实行经营资格许可制度，法律上的根据是2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院412号令)。商务部正是根据上位行政法规412号令制定了下位规章《成品油市场管理暂行办法》(商务部2004年23号令)。根据国务院412号令的设定，石油成品油的批发只有一个行政许可，商务部23号令是对国务院已经设定保留的成品油批发行政许可具体条件进行规定。而《成品油批发企业管理技术规范(征求意见稿)》是拟对这一个行政许可的条件作出进一步的规定，是对商务部23号令的再细化。因为合法设定的成品油批发经营许可只有一个，《征求意见稿》也好，《暂行办法》也好，都无权超出国务院412令增设新的行政许可。因此，我不认为是一个新的行政许可。根据行政许可法的规定，只有法律、行政法规、地方性法规和省级政府的规章才可以设定相应的行政许可，部门规章和规范性文件无权设定行政许可，也就是说，商务部在法律上根本就没有权力设定行政许可。
保育钧：《暂行办法》出台后，制定《技术规范》是必要的，向社会公开征求意见也是进步的表现。但是前后两个规范性文件的基本原则必须是一致的，不能用具体的技术规范来否定(或变相否定)对民间资本放开的原则。我看，现在公布的征求意见稿，往回退的色彩很浓。这种现象被称为“玻璃门”现象，看似开放的，实际上进不去。
张明杰：征求意见稿不能看作是一个新的行政许可。就行政审批的项目而言，还是2004年商务部《成品油市场管理暂行办法》所规定的成品油批发经营资格审批。《成品油批发企业管理技术规范(征求意见稿)》只是对行业准入的条件作了新的规定。根据《行政许可法》部门规章是不能设定行政许可的。在成品油批发经营资格审批这一行政许可事项范围内，商务部是有权规定具体的审批条件的。
《技术规范》与上位法是否冲突
主持人：相对于商务部去年11月15日下发的《成品油市场管理暂行办法》(在该办法中原则上允许国内民营石油企业进入成品油批发领域)，此次技术规范被看成是暂行办法的实施细则，那么两者之间是否相互冲突？
张明杰：将商务部这次公开征求意见的成品油批发企业和仓储企业管理的两个技术规范称为《成品油市场管理暂行办法》实施细则并不确切，应当说这两个技术规范是《成品油市场管理暂行办法》的配套规定。因为，如果是实施细则就应当在名称上标出，而且应当是对《成品油市场管理暂行办法》的全面的解释和细化。作为配套性的规定，不能说这两个技术规范的内容与《成品油市场管理暂行办法》冲突，只能说提高了市场准入的条件。因为即便在现在征求意见的两个技术规范中也没有规定不准许民营企业进入成品油批发市场。但是，客观上可能会造成民营企业进入成品油批发领域的困难。这就要对市场准入的条件做科学的分析，使之既能保障成品油这一战略资源的市场是有序的，又能保障这一市场是有竞争的。
杨小军：23号令是部门规章，《征求意见稿》作为所谓的“技术规范”，从其根据、地位和内容上看，都是贯彻执行规章的“下位法”，是规范性文件，这就是二者的法律关系。23号令已经规定了成品油批发经营资格的条件，即23号令第7条规定的7个条件。作为“下位法”的《征求意见稿》，只能在23号令规定的法定条件以内具体化，而不能超出23号令规定的7个条件，也不能规定与23号令不同的条件。现在的问题就是：《征求意见稿》中有关必须“在中国境内从事两年以上成品油零售经营业务，拥有30座以上自有或控股加油站”的条件，是其“上位法”23号令中从未规定过的内容，也就是说，《征求意见稿》对于批发企业条件的规定，已经超出了23号令的条件规定，属于“下位法”与“上位法”相抵触。
《技术规范》一旦实施中小企业能否获得补偿
主持人：如果商务部有权制定该技术规范，那么根据我国行政许可法的相关规定，对于已经合法取得行政许可的但不符合此次征求意见稿中规定的资质条件而出局的中小企业，商务部是否应给予补偿？如何补偿？
张明杰：已经取得行政许可从事成品油批发经营的企业的行政许可是有期限的，在规定的期限没有届满之前，即使新的技术规范实施后也还是可以继续经营。但在期限届满后，再申请延续已经取得的行政许可的有效期的，就将按照新的技术规范执行，如果不符合技术规范的要求则不能继续经营成品油的批发业务。对这样的情况不存在补偿的问题。《行政许可法》第8条规定的行政机关应当依法给予补偿的情形，是指在已经批准的行政许可有效期间，行政机关变更或者撤回已经生效的行政许可，并给被许可人造成财产损失的。
杨小军：企业根据商务部23号令规定的条件，经过行政机关审批获得的成品油批发经营许可，是合法的行政许可，应当受到法律的保护。行政许可法第8条明确规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”所以，包括商务部在内的所有成品油主管行政机关都不得擅自改变有效的成品油批发经营许可，不得侵犯被许可人的合法权利。
另外，根据行政许可法第8条第二款的规定，“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”需要注意的是，这里规定的是“法律、法规、规章”修改或者废止，而不包括规范性文件的改变。因此，如果23号令这个规章不“修改或者废止”的话，仅凭作为规范性文件的“技术规范”，行政机关是不能变更或者撤回已经生效的成品油批发经营许可的。
再者，如果23号令规定的条件被修改，与《征求意见稿》规定的条件一致，那么许多民营企业可能会失去经营资格。这种情形下，根据行政许可法的上述规定，取消其经营资格的行政机关依法应当对企业的经济损失进行补偿。过去那种要批准就批准，要收回就收回，不承担任何责任的做法，已经不符合法律的规定了。
保育钧：在我国现阶段，由于政府部门改变自己决策给民营企业造成损失而由政府补偿的事是很难见到的。政府处于强势地位，掌控着支配资源的地位，连话语权也是垄断的。指望商务部赔钱那是不可能的。
中小企业联合应对没有法律障碍
主持人：如果该意见稿被通过实施，从事成品油批发的中小企业面临的选择要么是出局要么是联合，那么在搞联合壮大时会有什么样的法律障碍？
张明杰：从事成品油批发的中小企业通过联合提高竞争力不存在法律上的障碍。
杨小军：如果《征求意见稿》按照现在的内容被通过实施，而23号令又不作修改的话，那么，《征求意见稿》的有关批发经营条件的内容，违反了规章的规定，按照规范冲突“高法优于低法”的规则，只能选择适用23号令这个“高法”，根本就不能适用《征求意见稿》这个“低法”。
23号令是生效还不到一年的部门规章，如果因为《征求意见稿》的出台就要修改23号令，这种朝令夕改的做法，不利于保障投资和交易的安全。
保育钧：我不希望这个《技术规范》原封不动地付诸实施。既然征求意见，就得听取各方意见，特别是民营石油企业的意见。在非公经济三十六条公布之后，商务部总不会无视广大民营企业的意见吧。
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