一般而言，公司不会轻易撤换高管，而一旦决定撤换，则是必须为之，法律无须过问。当然，董事会解聘总经理，不影响公司与总经理之间“劳务合同”的效力。此时，总经理只能请求赔偿，而不能要求继续履职

　　文|罗培新

　　去年3月，国内一家有限责任公司的董事会做出决议，以该总经理挪用公司资金用于炒股并造成公司亏损为理由，免除其职务。总经理不服，诉至法院。一审法院查明，总经理存在一些违法经营情况，但并未挪用资金用于炒股，更未造成公司巨额亏损，故裁决撤销该董事会决议。被告不服，上诉至二审法院。二审法院认为，董事会解聘总经理，如同其选任合适的总经理人选一样，属于公司自治范畴，法院不宜替代董事会作出判断。如果原告认为董事会解聘其职务的理由侵犯了其名誉权，应变更诉由另案起诉。故于近日直接撤销一审判决，改判维持董事会决议。

　　《中华人民共和国公司法》第50条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责。与此相关的是《公司法》第47条第9项规定，董事会对股东会负责，决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。这表明，董事会对总经理握有“生杀”与“给俸”大权，但问题在于：第一，董事会解聘总经理职务，是否需要理由？第二，董事会以错误的甚至“莫须有”的“罪名”为由解聘总经理职务，该董事会决议是否有效？

　　我国公司法对于股东会解除董事职务的法律规定之变迁，可为董事会与总经理之间关系的处理提供相当的借鉴。在2005年修订公司法之前，原公司法规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。而修订后的新公司法第46条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。显而易见的是，新公司法删除了股东会不得无故解除董事职务的规定。

　　为什么法律不再要求股东会解除董事职务必须有“故”为之？他山之石或可提供借鉴。《英国公司法》第148条规定，“无论公司章程作何规定或公司与董事之间有任何协议，公司均可以通过普通决议罢免任何任期未满的董事。”美国《示范公司法》第8.08条“股东罢免董事的职务”规定，除非公司设立章程中罢免董事必须说明原因，股东们可以在说明或不说明原因的情况下，罢免一个或数个董事。

　　股东会罢免董事无须说明理由，主要存在以下考虑：

　　其一，一般认为，公司与董事存在委托代理关系。根据委托机理，委托人可以随时撤销对代理人的授权，既不以代理人的“过错”为条件，也无须说明原因。股东会作为公司的意思机关，当然可以行使委托人的职能。

　　其二，在现代公司中管理层执掌公司日常运作，拥有充分的信息，如果要求股东会说明罢免董事的理由，董事将千方百计地为自己辩护，股东将可能与董事陷入旷日持久的诉讼之中，这有悖于公司的运作效率。

　　其三，无须说明理由而罢免董事的法律规定昭示着，董事并不拥有任职期间的既得权利，董事应当知道股东们的适当表决可以取消他的任期。这使得董事不会在稳固职位的庇护下安枕无忧，也使得股东保持着可以随时更换董事的心理预期。当然，在大多数情况下，更换董事并不是公司的明智选择，但就是这一“严而不厉”、“备而不用”的法律规定，对董事的滥权行为起到了相当的阻遏作用。

　　其四，市场约束机制的替代作用。市场约束机制对于法律的替代作用使解除高管职务无须说明理由具有正当性。一般而言，市场各方从交易中获取利益，并不依赖于交易对方的身份，换言之，只要交易的内容相同，不管和张三做生意的对方是李四还是王五，张三的收益将是相同的。例如，张三要买大米，附近几家超市都可以买，这时他考虑的主要是路途远近，因为大米都差不多。但并非所有的交易都如此。譬如说，张三要装修房屋，几个工匠的技术水平都相差无几，张三最后选定了李四，李四随即着手房屋的装修。随着时间的推移，李四对张三房屋的结构、应当选用的木料和涂料、装修样式等都了然于胸，获得了关于如何更好地装修张三房屋的特定“专业知识”或称“地方性知识”。这使得就张三房屋的装修事宜而言，在众多工匠当中李四脱颖而出。此时，如果张三中途换人，将面临相当的成本，因为别人必须从头做起，以获得特定于张三房屋的专业知识。这不但可能影响工期，还会降低装修质量。所以，现实中常见的一种情形是，在合同履行过程中，即使李四稍有违约，张三都不会轻易换人，并力图避免矛盾激化。所以，类似纠纷诉诸法院的情形鲜见，有限的一些例子都属矛盾激化而无法收场的极端情形。

　　同样，在任经理因为在公司任职日久，获得了特定于该公司的“专业知识”，这些在本公司中价值不菲的专业知识，在别的公司可能价值大为减损，甚至一钱不值，所以，经理也不愿轻易另谋他就。另一方面，对公司而言，中途撤换经理要面临巨大的成本。所以，最后的结果往往是，虽然公司与经理多有嫌隙，但最终双方握手言欢，重归于好。这也是股东对撤换董事及高管慎之又慎的原因，同时也解释了股东和经理对于风险的不同态度：经理往往是风险厌恶者，因为他们的人力资本具有特定性，不易转移；股东则倾向于高风险、高投入，所以，他们往往通过赦免董事责任、为董事责任投保的方式来减轻董事的负担，以使经理敢于冒险经营。故而，一般而言，公司不会轻易撤换高管，而一旦决定撤换，则是必须为之，法律无须过问。

　　最后，法院之所以不愿过问高管撤换事宜，还存在技术方面的考量。撤换高管本质上属于公司的经营事项，法院缺乏足够的信息和动力去判断这项决定是否明智。美国著名法学家伯利和明斯甚至干脆断言，“就本质而言，法院并不擅长于公司的经营管理，因而法院不愿也不敢介入公司商业运作事务中。”在这个意义上，法官“事后诸葛亮”式的聪明往往招致一些善意的嘲笑。就本案而言，即使法院以公司解聘总经理的理由不充分为由，撤销了此次董事会决议，在技术方面，公司其后可以召开董事会再次撤销总经理的职务。

　　董事会解聘总经理，不影响公司与总经理之间“劳务合同”的效力。在没有原因或总经理没有“过错”(如董事会认为总经理在经营方面虽然没有犯明显的错误，但才能平庸，另请高明将符合公司最佳利益)的情况下，董事会解职总经理，即意味着公司对总经理的违约。但此时，总经理只能请求赔偿，而不能要求继续履职。至于总经理认为公司以不真实的理由将其撤换，构成对其名誉权的侵害，当可另案起诉。这正是“桥归桥，路归路”。

　　(作者系华东政法大学国际金融法律学院院长)