监事会制度生死之辩

　　监事会制度是否已经“名存实亡”？公司内部的制衡监督机制是否需要另起炉灶？近年来，围绕监事会制度是存是废的争论就从未休止过。人们应当如何秉持伦理理性，科学审视、权衡进退、正确抉择？

　　文|本刊记者  严学锋

　　自从中国人认识了独立董事这一制度伊始，关于监事会制度是存是废的争论就从未休止过。近年来关于中国上市公司监督制度如何创新更是逐渐形成了监事会制度“取消”与“加强”两种改革思路。持“取消说”者认为，监事会是无用的，中国公司治理改革的关键就是要“革监事会的命”，取而代之的是实行独立董事制度；持“加强说”者则主张，监事会作为公司治理结构的重要一环，是不可或缺的，应该通过增强独立性等方式予以进一步强化监事会治理。监事会制度是否已经“名存实亡”？公司内部的制衡监督机制是否需要另起炉灶？我们要做出何种选择？围绕这一争议性的话题，曾任财政部部长助理、国务院国有重点大型企业监事会主席、现任中国总会计师协会会长的刘长琨，华东政法大学副校长、法学教授顾功耘，上海证券交易所首席经济学家、资本市场研究所所长胡汝银，南开大学公司治理教授万国华，以及中材集团党委副书记、董事、中材国际监事会主席张江，他们各持观点理性争锋。

　　《董事会》：长期以来国内上市公司监事会整体因缺乏独立性、有效性，为外界诟病，废除监事会制度声音应运而生，你对此是否赞同？

　　胡汝银：我们很早在撰写《中国公司治理报告(2003)》时就提出在时机成熟时，撤销监事会，或允许公司自行选择是否设立监事会，这将有助于理顺公司内部关系，使独董、股东等承担起有关的监督责任，避免机构重叠和资源浪费，节省公司运行费用。后来的治理报告已经不涉及监事会了，因为它不重要。时至今日，我们仍然没有发现监事会有独特的价值。不彻底改造监事会，赋予权利有什么用呢？

　　万国华：上市公司监事会整体的确缺乏独立性、有效性，是不争的事实。但是，不要因此就断言或推理这个制度就应该或必须取消或废除。监事会运行绩效不彰，根本原因为何？是公司治理法律学理或机理有问题，还是制度本身设计问题，甚至是监事会制度运行问题？如果属前两者，废除理由充分；如是后者，应是如何完善的问题。

　　为什么这么说？从公司治理法律学理或机理讲，监事会是否有必要存在，取决于股东会与董事会之间的连结法律关系的性质，到底是信托还是委托关系，关于这一点，大陆法系与英美法系截然相反。我国与大陆法系法律传统相近，股东会与董事会之间是委托关系，前者一旦授权给后者就不能干预其中，且还要承受授权范围内的风险。所以，为了防止道德风险并降低代理成本，法理上就设置了与受托方即董事会平行的机构或机制监事会，专司监督董事会的行为或功能。《公司法》正是基于此逻辑设计的监事会制度。理论上该制度要达到独立和有效性，还必须有权力制衡的经济体制、行政体制甚至政治体制相配合。所以，监事会制度整体出问题，还是出在制度运行本身及其环境影响。

　　顾功耘：实事求是地说，国内上市公司监事会在公司治理中是发挥了一定作用的，不能一概否定。首先，作为上市公司针对董事会、经理进行监督的专业机构，它的存在就有客观价值。董事们一言一行，必须顾忌监事的监督职能。哪怕是监事一句话不说，只要董事们内心清楚身边还有“第三只眼睛”，就是一种无形的制约，监事会的作用就已经显示出来了。其次，监事会该做什么、如何做，法律有规定，尽管规定不够具体且缺乏操作性。但在不少上市公司，监事会本着认真负责的精神，还是在力所能及的范围内做了大量的监督工作，譬如列席董事会，审查董事会的议题以及各项决议。第三，监事会是对股东大会负责的。股东除了委托监事替代自己监督，别无它法。需要指出的是，监事会的工作大量表现为沟通与协调。这种沟通与协调多数是公司内部的、口头的，有时可能是私下的，而这些工作有时不会被人所注意，更不会被外人所关注。所以，没有理由废除监事会制度。

　　刘长琨：上市公司监事会出现的问题，其实这反映了我们所追求的建立现代企业制度的改革目标尚未完全实现。我认为不能孤立地仅从监事会制度本身寻找解决问题的办法，而应当从更宏观和更深的层面上审视这一现象，找出问题的症结所在。只有在认真总结经验并进行科学论证的基础上才能做出存废的决策。

　　张江：为维护公司和股东利益，防止董事会、经理层滥用权力，设置专门的监督机构以相互制衡是十分必要的，这也正是监事会制度设立的初衷。但当前国内上市公司监事会制度在实际运行过程中，确实存在诸多问题亟待改善。我认为监事会设置在公司发展过程中是必要的，监事会的弱化或缺失，会造成公司治理结构的失衡，缺少制约的权力很可能会给公司、股东、职工的合法权益造成损害，当前监事会制度需要从制度和执行层面加以完善，而非简单废除。

　　《董事会》：刚才有专家强调，应当允许上市公司自行选择是否设立监事会。也有很接近的观点认为，可以根据自治、自愿原则在独董和监事会制度中二者选一，你对此持怎样的看法？

　　刘长琨：监事会与独董，其工作性质与侧重点不尽相同，似乎难以彼此取代。但国外确实很少有监事会制度与独董制度在一个企业并存的情况。有些国家如美国实行独董制度，不设监事会；也有一些国家如德国实行监事会制度，不设独董，但德国的监事会制度与我们国内有很大不同。二者各有优长与缺欠，我们都应当进行研究，予以比较，然后决定取舍。

　　胡汝银：自行选择是我刚才提到的观点。至于呼吁二选一的，我理解可能的含义是不要监事会。监事会制度设计上有重大缺陷。如果废除监事会，可以引入更多的独董，对独董制度、独董激励机制进行全面改造。比如激励方面，按照巴菲特的观点，独董应该持有公司股票，薪酬的七成以上形式为股票而不是现金。

　　顾功耘：监事会制度与独董制度可以并存，监事会与独董在法律上的定位与功能是不一样的。监事会是专门的监督机构。如果说独董有监督职能的话，那这种监督也仅仅是经营决策和业务执行机构的内部监督，监督的最终目的是防止决策的偏差，提高公司的业务执行的能力和水平。

　　万国华：两者并存恐怕只是过渡性制度安排，将来理想的做法是向日本学习——在《公司法》有关公司治理法律制度设计时，可以考虑设置两套监督机构或机制即监事会制度与独董制度，供不同类型或不同偏好的上市公司或非上市公司选择使用，但只能二选一。当然也可考虑，《公司法》只涉及其中一种并加以完善。如果是后者模式，我倾向于选择监事会模式。

　　张江：我认为二者的监督职能起到了相互补充的作用，是可以并存的。首先，监事会是与董事会并列的公司内部监督机构，而独立董事制度主要是公司董事会的内控机制。其次，独立董事主要在决策过程中发挥监督作用，既决策又监督，是事先监督和过程监督，而监事会的监督属于更大范围的非决策性监督。再次，监事会是公司的常设机构，其监督作用具有广泛性和日常性，而独立董事因不在公司参与日常工作，其监督作用更具有针对性。因此，只要对监事会和独立董事的职能进行合理定位，监事会和独立董事的监督作用是相互补充和相辅相成的，可以并行。

　　《董事会》：尽管存在分歧，但有一点大家的看法可能接近，就是当前上市公司监事会制度到了必须重大变革的时候。

　　刘长琨：是的，总不能老是这样无能为力、无可奈何、不讲效益地存在下去。

　　顾功耘：上市公司监事会制度没有理由废除，并不是说这项制度不需要改革。改革的内容，包括监事会的构成需要优化，监事会工作的程序需要细化，监事的业务素质需要提高，监事的责任追究机制需要完善等。

　　万国华：我国企业整体监督机制框架下的监事会制度还是可以实行一段时间的，但过渡性的制度安排需要做一些修正。

　　胡汝银：如果保留监事会，一定要对职能、人员的选聘办法做实质性调整。否则，现在这个样子是在浪费资源。但是，彻底改造是个大手术，难度很大。

　　张江：应当说，上市公司监事会制度对于完善公司治理发挥了积极的作用，但在具体实施上，还存在一些问题，使得监事会职能虚化或弱化，这在有些上市公司可能表现的更为突出，确实需要进行一些改革来更好地完善这一制度安排。

　　《董事会》：完善上市公司监事会制度，关键要害在哪里？

　　顾功耘：监事会有权通过列席董事会会议和日常掌握的信息对董事会及经理的经营行为是否合法(为主)、是否妥当(为次)进行监督，还有权对公司财务进行审查，以防止公司经营者腐败问题的产生。要改变外界对监事会的印象与评价，着力提升监事会的独立性和有效性是很有必要的。最关键的是要通过制度设计解决问责的问题。因为真正落实监事的法律责任，就可以迫使监事们树立独立意识，自主依法实施监督行为。

　　万国华：要完善上市公司监事会制度，或者说完善上市公司监督机制，最关键的是进一步加强具有中国特色的监事会机制的法理论述和制度设计。要做到此点必须遵循三个原则：市场至上、创新为王、国情为框。具体地说，可以进一步对独董制度和监事会制度的责任边界进行厘清，考虑把公司运行的事前、事中阶段的监督权(动态监督权)主要赋予独董，事后的监督权(静态监督权)主要赋予监事会。

　　刘长琨：企业监督机制建设，可以说是我们一直苦苦探索、至今尚未取得成熟成功经验的一个老大难问题。根本原因主要不在于技术层面而在于思想层面，在于我们还没有真正树立起先进的现代社会意识和科学的现代管理理念，致使许多制度建设都缺乏科学性，存在严重缺欠，致使在各种管理及管理的各个层面上都存在监督不到的盲点。这才是上市企业监事会整体缺乏独立性与有效性的根本原因。提高全民素质，进一步解放思想、更新观念，优化企业监督的社会大环境，是完善上市公司监事会制度的关键之关键。

　　因此，从监事会制度自身建设角度孤立地进行改革很难解决问题。大系统存在缺欠，子系统不可能独善其身；整体有病只作头痛医头脚痛医脚的局部治疗，难以取得理想效果。实现大系统的整体优化是完善上市公司监事会制度的前提与关键所在。优化大系统，一是要进一步完善现代企业制度，不能让现代企业制度流于形式；二是要进一步完善社会主义市场经济体制，使其真正符合市场经济规律，而且应当比西方通行的市场经济体制更具科学性，更有效率。

　　在制度上，保证监事会权责对称、有职有权，是增强监事会独立性与有效性的一个具体举措。而做到这一点，首先要提高股东大会的权威性(监事会弱势的一个重要原因)，要保证股东大会不流于形式。

　　张江：我认为一是要加强监事会的独立性，二是要完善监事会的责任追究机制。

　　加强监事会的独立性主要包括机构和人员的独立以及经济上的独立保障。首先，可以考虑变革监事候选人提名制度，改变目前普遍存在的控股股东推荐与职工代表监事的二元结构，比如参考独立董事制度，增加外部独立监事，或者给小股东在监事提名方面更多的支持等。其次，进一步规范监事会运作方式，要将监事会的日常工作事务规范化，并配以专门的执行机构和专职人员使监事会职能的履行日常化。法律规范和公司财务制度要在经济上给监事会履行职责以充分保障，公司应采取措施保障监事的知情权，监事履行职责所需的合理费用由公司承担。

　　监事会和监事的权责要相统一。首先要赋予监事会充分的权力履行监督职能，改变目前监事行为的有效性或获得支持的可能性比较差的情况。监事会在履行职责遇到障碍时，可向董事会或股东大会报告，公司董事会、股东大会应为监事会依法履行职责排除障碍。其次，对监事会和相关监事不履行或者不当履行职责要有相应的责任追究和惩罚机制，督促监事会职权的履行。

   独董制度并非治理救赎灵丹妙药

　　文| 王世权

　　判断中国监事会制度的“存”“去”，不应单凭主观判断，亦不应人云亦云，也不应该简单地着眼于英美独立董事制度成功的经验，就强调独立董事制度对监事会制度的替代，更不应该由于部分(或某家)上市公司监事的“不监事”而“因噎废食”，要基于综合的(政治、经济、文化等)、历史的、演进的视角对监事会制度变迁中的历史路径依赖性、实施中的互补性、选择中的战略认同性以及环境适应性等进行权衡，进而对监事会治理的走向做出抉择。

　　独立董事制度不是救赎中国上市公司的灵丹妙药。安然、世通等事件的爆发，特别是席卷全世界的2008年的金融危机，已经诠释了“西方的月亮并不比东方圆”，独立董事制度也并非完璧一块，同样也面临着如何完善与创新等问题。尤其是独立董事制度移植到中国之后，“人情董事”、“面子董事”、“花瓶董事”等关于独董制度的诟病频频现于报端。作为舶来品的独立董事制度其形成原本系以庞大杂糅的政治、经济、社会以及文化背景为基础的，并且已然历经了一系列的磨合。移植到中国之后，它的降临略显突兀，就像从异域移植来此的植物，有的生根发芽，有的却出现了水土不服的症状，正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。既然独立董事制度亦难以救赎中国上市公司，又无法提出更有效的替代制度，为何不在完善监事会制度本身上下功夫？

　　从中国《公司法》对监事会和董事会不同的功能定位来看，监事会与董事会虽是基于“制衡”而设计，但两者在监督与决策上具有一定的互补关系。有效的监事会监督能更增加董事会决策的科学性，相反，科学、高效的董事会决策会降低监事会监督的成本。同时，监事会与董事会在对经营者监督上也具有一定的互补关系。董事会重点监督的是经理人员业务决策与执行，其监督实质上是参与性监督，而监事会监督则是基于公司法规或者公司章程，来监督经理人员的行为。换言之，监事会治理强调的是公司经营中的健全性，董事会治理更强调的是公司经营效率性。前者是公司持续发展的保证，后者是公司获得持续竞争优势的关键要因。

　　监事会制度在中国的最早阐述可追溯到1904年清政府颁布的《公司律》，此后在1914年中华民国的《公司条例》、1929年南京国民政府的《公司法》、1946年修改后的《公司法》、1950年的《私营企业暂行条例》、1992年的《有限责任公司规范意见》和《股份有限责任公司规范意见》以及1993年的《公司法》中都有所表述。时至今日，一路走来，监事会制度从生成到不断的创新发展，在中国具有较强的历史路径依赖性。

　　从监事会在中国上市公司治理结构中的地位及构成来看，监事会制度在形式上与日本较为相似，同时兼备了德国监事会中职工参与这一理念(但两国职工参与的权限是不同的)，表明监事会制度的选择具有一定的战略认同性。与此同时，监事会制度中职工参与的理念，实质上在企业层面体现出了全体人民当家作主的社会主义的优越性，具体治理结构设计上又反映出了党对国家的领导。可以说，监事会制度在中国法律地位的最终确定，是政治制度在国民经济基层单位的具体反映，具有一定的环境适应性。

　　监事会在监督过程中，纵然出现了一些不和谐的声音，这并不是监事会制度本身的问题，而是在治理过程中出了问题，这说明进一步完善监事会治理机制的重要性。就实践而言，监事会的存在具有其合法性机制，中国上市公司也不具备独立董事充分发挥作用的土壤，尽管距离真正承担起监督职能依然任重而道远，但在中国经济转轨和公司治理复杂性日益增强的情况下，监事会仍应作为法定的公司监督机构发挥其不可替代的监督作用。

　　至于如何提高监事会治理的有效性，哲学上的方法论早已告诉我们，只要抓住主要矛盾，其他小问题必然会迎刃而解。中国上市监事会治理正是由于“监事的独立性”这一关没有把握好，才导致实践中的“党政关系的存在引致‘行政干预’”、“‘人治’大于‘法制’”等诸多问题，并由此降低了监事会治理的有效性。在这方面，要厘清监事会、董事会与党委会三者之间的党政边界，确保监事事实上的独立性。调研显示，在2001年，中国上市公司有68.61%的监事会主席兼任党政职务。并且兼职类型主要有党委书记、党总支书记、工会主席以及纪委书记等。由于行政级别的存在，必然会对监事会的独立性产生不利影响。特别是应该从立法上杜绝监事会成员兼任那些可能影响其监督独立性的职务，如党委副书记、纪委副书记等。此外，需要在制度设计上保证职工监事的独立性，并导入独立监事制度，并在制度上完善独立监事的提名、激励与问责。

　　只要国有企业改革没有完成，人们的观念不发生激烈的变化，这一制度安排必将持续发挥着作用，并被人们广泛地认同。

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