内容导读：这不是炒作，这是一家中国企业利用西方世界游戏规则捍卫自身权益、创造新判例的勇敢尝试

　　编者按：10月18日，三一集团就美国风电项目诉讼案召开新闻发布会，宣布正式起诉美国总统奥巴马。这一诉讼案源起于奥巴马对三一集团关联企业Ralls在美国收购风电项目的否定，理由是“危害国家安全”。三一集团副总经理、美国Ralls公司首席执行官吴佳梁列出了这样一个事实，在Ralls收购的风场附近已经有27台丹麦风机安装，这片区域内还有已经运行的风场。吴佳梁认为，美国政府的审查有“选择性，歧视性“，并且针对中国。吴佳梁介绍，到目前为止，CFIUS和奥巴马对Ralls收购风电项目的命令已经使得三一造成了两千万美元的直接损失。

　　9月28日，美国总统奥巴马签发总统令，以涉嫌威胁美国国家安全为由，中止三一集团关联公司美国Ralls公司在俄勒冈州Butter Creek风场的风电项目。10月1日，Ralls向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交更新修改的诉状，将奥巴马和美国外资投资审查委员会(CFIUS)列为共同被告。

　　这是美国22年来首次由总统出面来否定的外资并购案，也是中国企业首次利用美国市场游戏规则，将美国总统列为起诉对象的案例。如果三一最终胜诉，无疑将成为一个引人瞩目的判例，将极大提升中国企业进军美国的士气，也将改变中国企业在华盛顿长期以来噤声的局 面。

　　Ralls诉讼案发生于中美两国新能源博弈的进程中。毋庸置疑，中美都希望占据有希望引发第三次工业革命的新能源产业的制高点。尤其在遭遇金融危机之后的美国，奥巴马政府企图通过绿色能源战略来重振美国经济、提供更多的就业机会。但过去五年来，美国一些新能源行业人士也不断批评奥巴马政府，认为这一举措让中国同行赚到了钱。

　　2012年10月11日，美国商务部宣布对从中国进口太阳能板与太阳能电池产品征收34%至47%关税的终裁结果。这一耗时一年的双反调查源于美国在过去两年的光伏企业破产潮，且美国企业将破产归咎于来自中国同行的不正当竞争。更早之前，2010年9月，美国钢铁工人联合会提出申请，要求美国贸易代表办公室(USTR)针对中国新能源的补贴政策和实践做法发起“301调查”，后中国上诉到WTO，最终不了了之。

　　此次CFIUS和奥巴马对Ralls风电项目收购的否定，是因为Ralls背后的投资方是中国企业？还是纯粹军事基地安全问题？但也因为这个疑问，让此案更蒙上了一层事关中美新能源竞争博弈的阴影。

　　纠葛

　　2008年，三一集团董事长梁稳根决定进军风电业，成立三一电气。然而，三一电气的成绩却并不理想。2011年在中国新增装机量的市场份额仅为1%，在国内排名17位。“实际上，(电力)圈子是封闭的，这个领域的企业都是浸淫了很多年的，人际关系很复杂。我们毕竟进来时间短，谁也不熟悉，建立认识、认同需要很长时间，这是我们的一个障碍。”三一电气总经理吴佳梁在此前接受《环球企业家》采访时说。

　　吴佳梁将更大的期望放在国际市场，并亲自负责国际业务，美国则是三一电气向海外市场进军的第一站。“相对于我们同行，在国外市场我们更容易被接受些。我个人觉得，三一电气应该实现海内、海外，一半对一半，海外可能更大一些。”吴佳梁说。

　　2010年8月19日，Ralls公司在美国特拉华州注册成立，由吴佳梁持股20%，三一集团副总裁、财务总监段大为持股80%，吴佳梁为首席执行官。

　　2011年7月，由三一电气提供风电设备的美国Ralls10MW风电项目并网，三一电气提供了5台2MW风机。Ralls风电场位于美国德克萨斯州西北部Ralls小镇，距达拉斯市约300公里。作为项目的风电设备供应商，三一电气参与了项目前期收购、风场建设、签署PPA(电力购买协议)以及风场后期运营。

　　这是三一首次将风机出口到美国。当时三一电气的一位高层告诉《环球企业家》，这个10MW的风电项目仅仅是三一的实验性项目，风场位于戈壁滩上，三一已经将周边1000MW风资源都圈了下来，等着后续开发。对于美国市场，三一野心勃勃。

　　事件起因于风场选址。2012年3月，Ralls通过一个作为中间人的美国股东，收购了美国Terna公司拥有的四个俄勒冈州风力发电场项目。根据Ralls的起诉书，Ralls计划建设风电场，并通过订立长期合同跻身美国西部的输电市场。

　　Ralls投资建设风电场，以此来拉动三一电气风电设备的销售。此模式和金风科技等做法亦类似。

　　在Ralls收购资产后，美国海军就一处风电场的位置提出反对意见，并以影响军事飞机低空飞行训练为由，要求Ralls改变风电场的位置规划。根据《纽约时报》报道，这处风电场场址附近是一个美国海军武器训练基地，用于测试遥控的无人驾驶机和电子飞机，还有轰炸机的测试任务。

　　Ralls在起诉书中称，尽管搬迁成本高，但Ralls仍愿意积极配合海军进行风场位置搬迁。

　　2012年6月，CFIUS联系了Ralls的代表并邀请Ralls提交一份自愿审查申请。

　　CFIUS由美国财政部牵头，成员单位包括司法部、商务部、国土安全部、能源部等九个政府部门，其职责是对外国兼并收购美国企业的行为进行监督与审批。CFIUS通常采用“自愿”通知程序。但是，如果CFIUS未得到通知但认为某个交易牵涉到国家安全问题，CFIUS也可以在任何时间对受管辖的交易项目主动进行审查。

　　“根据所披露的信息研判，Ralls最初收购俄勒冈州风电项目的时候，没有走CFIUS程序。即便是海军基地跟Ralls沟通要求其迁址之后，由于事态发展节奏快，也没去跟CFIUS沟通。根据报道，收购完成之后是CFIUS主动跟Ralls联系的。一般有关当局主动来找你，事情都会比较麻烦。华为过去的经验就是一个例子。”美国凯寿律师事务所大中华部洛杉矶主席周天玮(Cedric T. Chou)告诉《环球企业家》。(注：周天玮律师并不担任Ralls的法律顾问)

　　Ralls同意了CFIUS邀请的自愿申报，并于6月28日提交了申请。在申请中，Ralls(和Terna)辩称他们的交易不受CFIUS审查，因为交易仅涉及“无形资产和权利”(而不是“美国企业”)的出售，并且该交易没有增加任何国家安全风险。

　　CFIUS的回应中指出，Ralls的交易是一项“非常规交易”，并对美国的国家安全带来风险。

　　CFIUS还发出了一项临时性缓解措施令，明确要求维持现状并等待解决方案，命令包括：停止所有建设和运营，撤出库存的物资，不得进入场地(除非为遵守该命令，允许美国公民根据公司的合同，经CFIUS批准进场搬出物资)。

　　此后，Ralls通知CFIUS其正在考虑向一个美国买家出售该财产。

　　CFIUS又于8月2日发布了一项经修改的命令，其中包括：1，禁止向任何第三方出售或转让由三一集团制造或生产的、在风力发电场使用或安装的任何物资；2，禁止将风电场出售给任何第三方，除非在Ralls收购后“存放、安装或附属 (包括混凝土基础)”在风电场上的所有的物资已经被移除，并且CFIUS在被通知了有意向的接收人或买家之后10天内没有提出反对。

　　根据公开资料，Ralls的4个风电项目已签订了正常建设和运营必备的一系列商业合同，包括土地租赁、与电力公司的并网协议以及15年的售电协议，并已开工。Ralls对这些项目也已投入了约1300万美元，后续预计投入8000万美元，总计高达9300万美元。按此前计划，该项目在今年年底前并网发电，就售电协议关于电价的约定以及项目预计的发电量，项目第一年可实现收入超过600万美元，第二年开始实现收入超过800万美元。若四个风电场能够在今年年底之前并网发电，还可以享受2500万美元的联邦用于奖励可再生能源投资的税务优惠。而现在，这些美好期望不得不大打折扣。

　　CFIUS的命令不仅停留在最初要求Ralls的风电建设停止、物资撤出上。如果Ralls将风场项目再转手卖掉，由三一集团制造的风机也不允许卖给新买家。更何况风电项目的转让也有非常苛刻的条件。

　　9月12日，Ralls提起诉讼，将CFIUS和美国财政部长盖特纳告上法庭。诉讼理由包括CFIUS的命令违反了行政程序法(该法管辖行政机构的行为)，和未经正当程序违宪“征用”Ralls的财产。

　　“CFIUS的这个命令，剥夺了Ralls和关联方三一太多的权利。这个时候Ralls提起诉讼是万不得已的，当时他们没有退路。”周天玮说。

　　Ralls参与诉讼的都是小布什政府的关键成员，包括美国前副总检察长Paul Clement、前法律政策助理总检察长和爱国者(微博)法案的起草人之一Viet Dinh，以及前白宫法律顾问H. Christopher Bartolomucci。

　　CFIUS在9月13日之后向总统奥巴马递交了评估报告，奥巴马于9月28日正式否决Ralls的此次收购。

　　10月1日，Ralls将奥巴马和CFIUS列为共同被告。

　　敢做“原告”

　　周天玮介绍，在2008到2010年这三年间，向CFIUS通知备案的受管辖的交易中，交易通知数最多的并不是中国。这三年，来自英国的交易通知数为91件，其次法国为25件。中国为16件，排到第六位。周天玮律师在中国可再生能源学会汇编出版的《投资美国风电市场》书里，针对美国国家安全审查写过一章。

　　中航集团在2011年4月成功收购了美国大陆航空发动机公司100%股权，这个收购案曾经过CFIUS的审查并最终通过。

　　美国美复能源总经理陈航告诉《环球企业家》，“在美国投资风电，美国政府是欢迎的。但是三一风场选址在美国海军军事基地附近，这个就让美国很敏感，对于军事和国家安全的事情是比较敏感的。”

　　如何来应对这些可能踩到“危害国家安全”地雷的领域呢？商务部国际贸易经济合作研究院研究员王志乐的建议是，中国企业可以通过合作的方式循序渐进地进入到美国市场，比如找到本土合作伙伴一起来完成。另外加强企业自身在国际市场上的透明度。

　　周天玮建议，如果中国企业在美国的投资并购项目可能有触及美国国家安全的顾虑，那么就一定不要试图躲避CFIUS的审查，不妨主动申报备案，“CFIUS程序相当于是把你带进安全港，只要审查通过就不用再担心CFIUS的关照，除非是在审查过程中隐藏信息”。

　　针对Ralls的风场项目，周天玮认为Ralls走法律程序为应有权利做一些策略性和技术性的争取也是有价值的。“虽然过去没有案例，现在Ralls总要尽最大的可能争取一些权利回来，比如在资产出售上和时间上做一些要求。诉讼作为一种策略工具，在美国，主要是扩大调查、增加筹码、促成谈判。如果案子在近期内没有被法院驳回，那么会引起更广泛的关注。”周说。

　　对于Ralls对CFIUS和奥巴马的诉讼，周天玮认为还有更大的两方面价值。一方面，让外国投资人更加理解到，如果投资并购活动可能有国家安全的顾虑，一定要主动自愿提交CFIUS审查。一部分中国投资方不太适应美国复杂的法律体系，而且总有想规避一些不应该规避的程序的倾向。“很多人觉得自愿性的程序可以不走，其实不是这样。如果判断可能存在国家安全顾虑，一定要跟CFIUS主动沟通。必要的话，甚至要做工作，取得项目投资地点的社区组织和选区国会议员的了解和支持。时间要给足，工作要做足。”周天玮说。

　　另一方面，由于涉及国家安全的事情具有机密性，且上市公司有信息敏感性，CFIUS审查过程的透明度不高。“Ralls这个诉讼，如果没有被法院驳回，得以向前推进，在诉讼过程中，CFIUS的操作方式和缓解措施的制定标准，也许会受到检验。这会是Ralls案件的一个潜在价值。”周天玮说。