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新《公司法》、《证券法》解读
唐欣语
2006年1月1日，修订后的《公司法》和《证券法》将正式开始实施。新《公司法》在公司资本制度、公司法人治理结构、公司股东意思自治等方面作出了重大的修改，对于规范
公司的组织行为，保护公司、股东以及债权人的合法权益，维护市场经济秩序，促进市场经济的发展，具有十分重要的作用。而新《证券法》在金融创新、市场运行机制、投资人保护和市场监管等方面，丰富和发展了现行《证券法》的相关内容。“两法”的修订为我国资本市场的健康发展作出了一系列全局性、长远性的制度安排。从商业银行风险管理的角度来看，“两法”的实施对商业银行带来机遇与挑战。
授信风险管理及其应对措施
新《公司法》更多体现了鼓励投资、公司股东意思自治和各种利益主体利益平衡的立法宗旨。商业银行作为主要债权人，其利益不可避免地受到调整和影响。主要体现在以下几个方面：
关于注册资本制度。新《公司法》完善了公司设立和公司资本制度方面的规定，包括较大幅度地下调了公司注册资本的最低限额，降低了公司设立的门槛，扩大了股东可以向公司出资的财产范围，规定注册资本可在一定期间内分次缴纳完毕，充分体现了鼓励投资的立法宗旨。
注册资本制度设立是为了保护债权人利益和维护交易安全，在《公司法》修订前，我们有着世界上最严格的注册资本制度，债权人和交易双方也习惯于首先从注册资本判断一个公司的实力。新《公司法》设计了更加灵活、现实的注册资本制度，对商业银行来说授信风险加大了，因为公司设立容易了，数量必然增多，在直接融资渠道不畅的情况下，主要还是依靠银行贷款，道德风险和逆向选择风险必然加大；此外，注册资本与实缴资本的差异也容易误导债权人的决策。为此，商业银行必须更新目前的授信评级体系，不仅应该注意公司设立时的资本、静态的资本，更应该关注公司设立之后资产的变化，注重公司整体的偿债能力。
关于转投资。公司转投资,是指公司通过向其他公司投资而成为其他公司股东的行为。公司转投资对分散经营风险、调整产业结构、节约交易成本有着重要意义，然而转投资也不可避免地给债权人带来一些负面效应。主要是公司转投资可能引起资本空洞化及资本虚增,造成假像；通过转投资形成关联企业集团；使债权人债权悬空。
修改前的公司法对转投资做了比较严格的限定，除国务院规定的投资公司与控股公司外,公司对外投资不得超过净资产的50%。
新《公司法》取消了公司对外投资的限制，第十五条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”可以预见，大量的空壳工具公司和关联企业集团必将出现。商业银行要防范债权悬空的风险有以下几条途径：一是要求接受贷款的公司主动作出限制对外投资的承诺并在章程中明确记载；二是做好尽职调查，摸清企业关联关系，严格执行银监会关于关联企业集团贷款的风险控制制度，严守风险监管指标；三是要求债务人完善对外投资的决策制度。
关于公司法人资格否定制度。新《公司法》增加了公司法人人格否认或称为“揭开公司面纱”制度的规定。当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。这一制度改变了商业银行在债务人滥用有限责任公司损害债权人权利时，无法律救济途径的局面。但该法的规定过于笼统，如何认定是否为了“逃避债务”的目的，如何认定“严重损害”的程度，有待司法解释进一步明确。
关于公司章程与股东意思自治。翻开我国公司的章程，可以用千篇一律来形容，主要原因是原《公司法》做的基本上是强制性规定，股东选择空间很小，债权人对债务人公司章程也不重视。在新《公司法》中，多处出现了“公司章程另有规定的除外”的字样，当然在涉及社会主义市场经济秩序和第三人利益时，大多采用了强制性规定。这意味着，今后公司章程会出现“千人千面”的情况，股东意思自治将充分体现，直接或者间接地对债权人利益产生影响。这要求商业银行要充分重视章程的作用，认真研究公司章程的条款，在涉及自身利益的问题上，可以把自己的意志反映到公司章程中，增加一些债权保障条款。
加快清理对外投资，防范关联贷款风险。目前，一些商业银行还存在大量的非银行类的对外投资企业，并与关联企业之间存在关联贷款，而根据《商业银行法》的规定，商业银行在境内不得向非银行金融机构和企业投资。《公司法》修订前，商业银行在清理对外投资时遇到了许多制度上难以逾越的障碍，如其他股东既不同意转让也不行使优先购买权、无法召开董事会等情况。新《公司法》放宽了股权转让条件、规范了董事会召开程序等，商业银行应抓住这一机遇，加大对外投资清理力度，防范关联贷款风险。
混业经营风险及其应对措施
修订前的《证券法》规定，证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。修订后的《证券法》在此基础上规定“国家另有规定的除外”。该修订也实现了与《商业银行法》(2003年12月修订)第四十三条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外”的对接。上述修订为以后金融混业经营预留了空间。
为适应全球金融一体化、混业经营的潮流，迎接加入世贸组织后金融开放的竞争格局，中国金融经营体制必须要进行相应的变革，由分业经营走向综合经营是中国金融业发展的现实要求和理性选择。从现实来看，严格分业经营的做法在实践中已经开始被突破，出现了在集团控股下分设银行、证券、保险机构的模式，特别是几家商业银行已经设立了基金公司，保险资金按一定比例直接进入资本市场。新法增加“国家另有规定的除外”，将既成事实合法化，顺应了金融混业的发展潮流。
然而，任何事物都存在两面性，混业经营给商业银行带来的风险也是不容忽视的。要避免出现1993年以前混业经营导致的金融风险，我们就要加强金融机构的内部风险控制、提高监管水平以及加强金融法制体系建设和加大执法力度。从商业银行的角度来看，防范风险的目的就是在资产安全性、流动性和收益性三个方面取得平衡。
目前，商业银行通过设立基金管理公司走出了迈向混业经营的一大步。这种异业子公司做法从公司组织形式层面为防范混业风险提供了保障，从实际操作的层面来看，为防范混业风险，商业银行可以参照国际惯例，建立和完善“两墙”制度。
“两墙”即“防火墙”和“资讯隔离墙”，一直被认为是防范银证融合利益冲突，阻隔金融集团风险蔓延的有力武器。“防火墙”是以风险为规制对象，强调将异业风险限制在各自业务领域内，防止风险的扩散和蔓延。“资讯隔离墙”则以信息为管制对象，要求禁止或限制跨部门、跨领域的信息传递，借以防止滥用信息和内幕交易行为的发生。我国目前仅有“法人防火墙”的原则性法律规定，“业务防火墙”和“资讯隔离墙”制度在立法上均未有规定。实践中虽有一些金融集团开始模仿发达国家的运营模式创设“两墙”制度，但并不完备，也不统一，严重阻碍了金融集团在我国的发展。
从西方国家的立法看，一项完善的“防火墙”制度必须包含“法人防火墙”和“业务防火墙”。后者又可细分为“资金防火墙”、“身份防火墙”和“管理防火墙”。“资金防火墙”是指禁止或限制资金在银行和基金管理公司之间的任意流动，除了法定的股权投资之外，禁止以关联交易的形式在集团内任意调配资金；“身份防火墙”是通过办公场所、营销、设施上的分离实现集团内各个独立法人的隔离，避免公众的误判，导致非接触性风险传导；“管理防火墙”要求严格贯彻竞业禁止，分设账簿，实现管理机构和人员的分离。
金融创新风险及其应对措施
随着社会主义市场经济的发展，为满足不同的投资需求和风险偏好，市场对于金融创新的需求越来越强烈。从目前来看，我国金融创新的深度和广度远远落后于发达国家，究其原因，除我国资本市场和货币市场还处于发展初期外，金融法制体系远远落后于实践的需要也是重要的原因。
新《证券法》基本能够满足金融创新的需要，主要表现在：
允许开发新的证券交易品种。关于“现货交易”问题，原《证券法》规定，股票只能采取现货方式交易，禁止买空卖空行为。修改后的《证券法》规定证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。这就为将来推出国际通行的证券股指期货期权等交易方式提供了法律保障，为以后的金融品种创新留下了政策空间。
不再限制券商融资融券。原《证券法》规定证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。新《证券法》规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。
取消禁止银行资金入市的规定。禁止银行资金违规流入股市，是原《证券法》的规定。新《证券法》将此条修订为“依法拓宽资金入市渠道，禁止违规资金流入股市”，从而为未来合规资金的入市预留了空间。
从我国金融体系的现实来看，要解决直接融资和间接融资比例失调的问题，必需要银行业与证券业的密切合作。解决途径之一是大力发展资本市场，鼓励银行等合规资金进入股票等证券市场，以连通货币市场和资本市场。
金融创新能够促进金融市场的发展，但本身也蕴含着巨大的风险。解决好风险控制问题是银行资金入市的首要任务。从监管层面来看，银行资金入市涉及证券市场和货币市场等市场间的互动，在现行分业监管体制下人民银行、银监会和证监会的监管协调机制有待进一步完善，需出台相应的配套政策。
从商业银行角度来看，为确保银行资金直接入市不出大的风险，必须要立足于两个“防范”：一是防范股票市场大幅波动对商业银行资金安全性和流动性带来的不利影响；二是防范股票投资过程中，因投资决策、交易执行和风险管控等各环节中的不透明、不规范而产生的一系列管理风险。为此，我们需要建立和培育商业银行风险管理及价值投资理念，在保证资金安全和有效控制风险的前提下，追求长期稳定的投资收益；需要建立和推行投资决策、投资交易和资产托管相互独立的风险控制机制，保证风险控制贯穿于股票投资的全过程；需要建立和引进国际先进的风险管理理论和风险管理技术，进行股票资产组合管理，通过对所持有股票的风险价值的评估和计量，调整股票投资组合，分散和规避银行资金股票投资风险。
相关链接
将于2006年1月1日正式实施的新《公司法》和《证券法》，是构建我国社会主义市场经济法律体系的重要举措。
目前我国正在进行的国有企业改制，主要就是通过采用公司制度进行现代企业制度的改造。因此，新《公司法》进一步健全了我国的公司法律制度，对于建立和完善社会主义市场经济体制，促进经济发展，提供了更加强有力的制度支持。而此次《证券法》的修改内容，涉及对违法行为的处罚条款达47条。在完善交易制度、依法拓宽资金入市渠道、强化投资者权益保护等方面都增加了详细而明确的条款，凸显修订后的新意。
当前我国金融严格分业经营的状况已经有所突破，为适应稳步推进综合经营的需要，下一步需要引起重视的是如何适应新形势，各个监管部门应该密切合作，尽快建立市场监管的协调机制，提高监管水平，分散和规避银行资金股票投资风险尤为重要。
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