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本报记者 万兴亚
邵东县检察机关严肃查处100多名医生收受回扣系列案，涉案人员有的被判刑，有的被起诉。而不久前，《人民日报》却报道：浙江瑞安市人民医院40多名医生收回扣，总额逾百万，由于对医生利用处方权收取药商回扣行为的定性存在争议，负责查处该案的瑞安市检察院侦查工作一时陷入停顿状态。
医生利用处方权收受回扣是否构成犯罪？记者就此采访了中国人民大学法学院副院长、刑事法律科学研究中心主任赵秉志教授。
赵教授说，这个问题众说纷纭，不仅在网上沸沸扬扬，而且在法学界特别是刑法学界也存在着针锋相对的观点。
他认为，司法是否应当或者如何介入医生利用处方权收取回扣问题，应当遵循罪刑法定原则。不可否认，医生利用处方权收取回扣行为有较大的社会危害性，群众反应强烈，但是，定罪不能只看行为的社会危害性和群众的反应。如果法律没有规定或者规定不明，群众意见再大，也不能定罪。只能通过新的立法或立法解释解决将来发生的类似问题。对于已经发生的，只能依据《执业医师法》等相关行政法律法规进行处理。
对于医生利用处方权收取回扣行为是否具有刑事违法性，以及对该行为应该如何处理，他认为，此类行为的处理关键在于利用处方权收取回扣的医生是否属于刑法意义上的国家工作人员。
他说，国家工作人员是刑法上一个特定的概念，不能认为在国有单位工作的人员就等于国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员。医生开处方的行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生开处方的行为行使的是国家公权力的公务活动。由于医生不属于刑法意义上的国家工作人员，因此医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。
赵教授同时指出，我国当前正处于社会转型时期，公共服务主体的扩大，导致近年来非公务性受贿愈演愈烈，群众对此反应强烈，而现有的受贿犯罪立法规制对象仅及于国家工作人员和公司、企业人员，实在有限，难以涵盖许多新出现的社会危害极大的受贿行为。因此，以此为契机，完善受贿犯罪立法，势在必行。
他认为，受贿犯罪的立法完善可以通过以下两种方式进行：其一，在刑法总则中，参考借鉴《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义对国家工作人员的概念进行修改，即国家工作人员“包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”；其二，在刑法分则中设立职务受贿罪或业务受贿罪，即在现有受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收取贿赂的行为规定为犯罪。
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