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仲继银
最近走访了一家国有企业改制而来的国有独资有限责任公司，董事长要代表董事会向职工代表大会作报告，公司的战略规划要经过职工代表大会批准才能实施。这样的董事会似乎要对其股东———国资局或国家授权投资机构和公司职工代表大会负双重受托责任。
可是我们知道，现代企业经营中资本要素和劳动要素之间就长期看有合作双赢的一面，但在一个有限的期间内，比如一个财政年度，也有激烈和直接的利益冲突的一面。职工工资和福利多一块，所有者的分红就要少一块，资本的增值速度就要慢一点。作为经营者的国有公司董事会夹在这两种矛盾的要素之间，做有关决策时如何取舍，是一个十分令人头痛的事情。既要减员增效，又不能把职工推向社会。任何会减少就业、降低工资福利的战略决策都不会得到职工代表大会的通过。
问题的产生可能是一个改革和体制转轨中的问题，没有什么太令人奇怪的。值得我们关注的是问题的解决受到奠定中国“现代企业制度?基础法律框架的《公司法》自身的限制，导致国有公司董事会难有实际作为。1994年7月1日开始生效的《中华人民共和国公司法》，为了保护国有企业职工的权益，在国有独资公司和两个以上国有企业组建的有限责任公司的董事会和监事会设置上，都加进了很多有关职工参与企业管理和职工权益保护的条款。其设置的初衷有维持传统的国有企业职工当家做主理念的一面，也有学习德国公司劳资共同决定制的一面。
德国的资本和劳动共同决定制公司体制是在其实际为董事会的监事会(应该译为监督董事会)上实现的。其监督董事会中一半股东代表、一半工会和职工代表，股东代表担任监督董事会主席。这样在监督董事会上资方和劳方就会达成有关决议，下达到经理理事会或说其经理董事会的是一个统一的意志。其经理董事会在监督董事会的领导和监督之下，全面负责执行活动。所以英语公司治理文献中称德国公司为双层董事会制度，决策、监督与执行完全分开。英美国家为了学习德国公司制度的这一优点而引入了独立董事制度，形成了单层董事会的二元化趋势。
中国《公司法》中则加入了太多导致公司董事会无法真正有效运作的要素。首先在第一章总则的第十六条第二段规定“国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理?。这是否意味着，职工代表大会是国有公司的最高权力机构？或者至少也是国有公司的最高权力机构之一？与此同时，又在有关公司组织机构设置的条款中规定“股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权?，并在第三十八条中明确列举了12项股东会的职权，其中包括“选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项?，这意味着董事会是在股东会的授权之下经营和管理公司的。那么，在股东会和职工代表大会意见不同的事项上，董事会到底应该听谁的？有关决议到底如何能合法生效？实际运作中，很多国有公司股东会、董事会流于形式，而职工代表大会则要认真对待，既有传统运作习惯的原因，也有《公司法》上的“法律依据?。
我们再看看《公司法》规定的国有公司的董事会构成。“国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项?，似乎国有独资公司的董事会可以比一般公司的董事会有更大的职权。但是国有独资公司董事“由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换?，并且国有独资公司和两个以上国有股东的有限责任公司“董事会成员中应当有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生?。这样的董事会必然在听命于政府股东和迎合于职工利益之间找不到自己的位置而没有什么独立和自主性。
国有独资公司的“董事长、副董事长，由国家授权的投资机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定?，而不是如一般有限责任公司那样，“董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定?，或者如股份有限公司那样，“董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生?。由此导致的结果是，董事长总要凌驾于董事会之上，或者是在董事会之外的一个单独的公司机关。这样的董事会如何能作为一个“集体?而发挥督导公司的作用呢？
与国有独资公司和有两个以上国有股东的有限责任公司相比，股份有限公司的董事会似乎可以更为规范地运作。但是，股份有限公司必须设立一个成员不得少于3人的监事会，监事会中要有适当比例的职工代表，由公司职工民主选举产生。并且“公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议?，刚从董事会中走出的“职工代表?又从监事会中进来了。
如何让国有公司走出这种夹在政府和职工之间的治理结构困境，这是一个问题。
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