角逐“红罐权”：加多宝与广药谁能胜出

　　加多宝与广药的争端转到“红罐权”上

　　□杨延超   

　　对原有的“王老吉”凉茶，公众印像最为深刻的有两点：一，“王老吉”商标；二，“红罐”包装。

　　王老吉商标争议已经告一段落，根据裁决结果，王老吉商标最终由广药集团收回并使用，加多宝也因此不再享有“王老吉”商标使用权。那句“怕上火喝王老吉”的广告语已经渐行渐远，取而代之的是“怕上火喝加多宝”。加多宝还在广告中反复强调，“还是原来的味道，还是原来的配方”，似乎是在向公众澄清，“加多宝”其实就是原来的“王老吉”。同样是为了让公众相信“加多宝”就是原来的王老吉“红罐”包装，甚至“多加宝”字体亦与原来的“王老吉”颇为相似。显然，商家们都认识到包装装潢对于识别和区分商品的重要作用。

　　现在的问题是，广药集团在拿回“王老吉”商标后，又推出红罐“王老吉”，市场上将出现红罐“王老吉”和红罐“加多宝”并列销售的局面，一时之间又成为热议话题，由此也引发了广药集团与加多宝关于商品“包装装潢”的法律争端。

　　商品包装装潢同样发挥着与商标类似的区分功能，消费者基于对商标和包装装潢的认识，会作出买哪一个商品的选择，为此市场上也常有盗用他人包装装潢的情况。盗用他人包装装潢的目的，无非是让消费者产生误认，以此达到混淆视听、非法获利之目的。然而盗用他人的包装装潢，却损害了合法权利人的利益，破坏正常的市场秩序。

　　“红罐”的包装装潢属于谁

　　首先需要指出，包装装潢属于谁？包装装潢理应属于它的设计者和使用者。

　　在“王老吉”商标争议中，虽然“王老吉”商标归还广药集团，但“王老吉”凉茶的包装装潢，却没有理由一并归还给广药集团。

　　尽管有人将“王老吉”商标也作为红罐凉茶的包装装潢的组成部分，但必须指出，商标与包装装潢是两个绝然不同的概念。即便“王老吉”商标作为包装装潢组成部分，“王老吉”商标与红罐包装也是一个需要区分而且能够区分的概念。在本案中，红罐包装由加多宝设计并且长期使用，这已经在消费者心中形成了识别的功能，它理应属于加多宝所有。

　　红罐包装属于加多宝，并不等同加多宝可以禁止他人使用。这里，还需要回答，法律是如何保护商品包装装潢的？

　　反不正当竞争法

　　首先，我国商品的包装装潢属于反不正当竞争法的保护范围。包装装潢不同于商标，在商标侵权的情况下，权利人可以通过主张商标侵权而获得救济，但包装装潢不同于商标，权利人不能直接从商标权的角度去保护包装装潢。但包装装潢本身也承载了权利人的信誉，而盗用商家包装装潢行为属于一种不正当的竞争行为，商家可以据此向不法使用人提起不正当竞争诉讼来索赔。当然，在商标本身也作为包装装潢组成部分的时候，对商品包装装潢的假冒，自然也同时构成了对商标权的侵犯。

　　著作权法

　　其次，除了反不正当竞争法的保护，商品的包装装潢，还可能获得著作权法的保护。我国著作权法并未明确规定有关实用艺术品著作权保护问题，即便如此，仍可以参照美术作品的规定予以保护。在“玛莫特”系列作品著作权侵权纠纷中，上海市第二中级人民法院经审理认为，实用艺术品的艺术性如果达到美术作品的要求，可以纳入美术作品的范畴而受到著作权法的保护。显然，商品的包装装潢是可以作为美术作品来保护的。但它是否能成为美术作品，还取决于它的艺术程度，如果包装装潢本身仅是现有图片的简单组合，而并未体现设计者的独创性，那么它便无法获得著作权法保护。至于“红罐”包装的艺术性是否达到了美术作品的要求，这同样是一个带有极强主观性的问题。

　　当然，加多宝要从著作权法的角度来保护“红罐”包装，还需要证明自己是设计人，到底是谁设计的“红罐”，这似乎并不是一完全确定的结论。侵权人也可以主张，虽然自己在后设计“红罐”，但它也是基于自己思考设计完成，并没有剽窃他人成果，因此，在保护商品外观装潢方面的确带有一些不稳定的因素。

　　专利法

　　第三，除了前面所提到的保护方法，当前更多企业倾向于用专利法来保护商品的包装装潢。

　　在广药集团与加多宝的纠纷中，加多宝就已经反复提到过，其已经对“红罐”包装有外观设计专利权。根据我国专利法的规定，专利分为发明、实用新型和外观设计专利，相比较而言，发明与实用新型主要保护技术方案，而外观设计则主要保护商品“美感的外观”。与著作权法保护商品外观的角度不同，外观设计专利对“艺术性”并没有太大的要求，只是强调要与“现有设计”不同，也就是说，无论“红罐”本身是否达到“艺术作品”，只要其与现有的饮料包装设计有所区别，企业就可以申请外观设计专利保护。

　　“红罐”包装专利权可能成为争议焦点

　　取得外观设计专利保护的一个重要优势在于，其他任何人未经许可，都不能使用该项产品外观，即便是同行完全是基于自己的思考而非“剽窃”完成的设计，同样无权使用该项外观设计。

　　根据专利局的《审查指南》，外观设计专利申请并不需要进行实质审查的，只需要进行初步审查即可完成专利申报工作，或者说，审查员只是从常识上判断外观设计专利是否与现有设计不同，而并不真正检索该项外观设计是否与现有设计的区别。所以，申请后获得外观设计专利证书的几率还是比较大的。专利局还为此专门设立了无效程序，允许社会公众对该项专利予以监督，如果发现该专利是根据现有设计所作出，并且举证证明，该外观设计专利是可以被无效的。而一旦外观设计专利被宣告了无效，企业也就不可能再根据专利权主张任何赔偿了。至于“红罐”包装是否有专利权，以及该项专利权是否能被无效，可能成为接下来广药集团与加多宝包装装潢战役争议的焦点。

　　包装装潢要善用多维保护

　　由此可见，有关商品包装装潢的保护，涉及知识产权领域的著作权、商标、专利等各个方面，采用不同的方式对包装装潢进行保护，也各有其优缺点。

　　著作权保护的期限比外观设计专利要长，保护的范围也相对较宽，外观设计专利限于禁止侵权人非法生产和销售，著作权法还可以禁止“红罐”在杂志上印刷；但从著作权保护的力度相对较弱，举证方面难度也比较大，采用外观设计专利保护则可以让包装装潢获得更强的保护。

　　通过商标权和不正当竞争法也可在一定程度对包装装潢给予保护，但商标权仅限于保护包装装潢中突出使用的标志，而不保护包装装潢整体；在那种仅限于冒用商品包装装潢而并未侵犯商标权的情况下，只能通过不正当竞争法来获得保护。

　　企业可以根据案件的具体情况来选择用著作权、商标权、专利权或是不正当竞争的角度来保护商品包装装潢，需要指出，各种方式保护包装装潢的侧重点是有所区别的。著作权是从文化艺术的角度审查包装装潢，“剽窃”和“复制”也成为著作权关注的重点；商标权则是关心包装装潢中的显著性标识，是否造成消费者混淆也就成为它关注的重点；专利权是产品外观设计的角度来保护包装装潢，是否实际生产、销售侵权产品，也就成为专利权关注的重点；而反不正当竞争法并不一定要求侵权者实际侵犯企业的具体的知识产权，只要侵权者的侵权行为实际上扰乱了社会整体秩序，其行为也就构成了不正当竞争行为。

　　尽管上述不同法律对于包装装潢保护的重点有区别，但彼此之间也相互关联，甚至“唇亡齿寒”，企业仅仅申请外观设计专利的保护，但却被证明是剽窃了他人的设计成果，企业完全有可能因为没有版权而最终也失去外观设计专利权。

　　“红罐”之争也再一次启示我们，知识产权多维保护的重要性。对商品的包装装潢，任何一种孤立的知识产权保护方式都有它的缺陷，而最好的选择莫过于对包装装潢进行多维保护，这可以让企业在争议中处于优势地位。

　　(作者为中国社科院法学所副研究员)