顾雏军 冤不冤

　　在法庭上，顾雏军否定了所有的指控。

　　关于虚报注册资本，他的抗辩理由是，当初为了不违反公司法，在当地工商行政管理部门的认可下，采取了变通措施。关于会计造假问题，他认为按照商业交易模式，签订合同之后，即使买方退还了所有的货物，也不能认定属于会计欺诈行为，况且这些行为受到了来自德勤会计师事务所方面的压力。关于挪用资金，他认为自己所控制的格林柯尔非但没有拖欠科龙公司的资金，反而是科龙公司拖欠了格林柯尔的4.78亿元，这些资金仍然在公司，而没有流入个人手中，所以不构成犯罪。关于职务侵占，他认为扬州市财政局奖励扬州格林柯尔4000万元，是一种招商引资的政府奖励措施，不存在违法问题。

　　关于注册资本

　　从理论上来说，如果公司涉嫌虚报注册资本，那么，公司设立人必须首先承担法律责任．然后才应追究工商行政管理部门主管登记负责人的责任。

　　然而，人们不禁要问，为什么格林柯尔采用虚报注册资本的方式进行企业登记呢？顾雏军采取增加现金流的方式，满足公司注册资本要求，这是一种规避国家现行法律的做法。但如果注册登记机关未提出异议，那么公司成立之后，其设立行为不再具有法律意义。换句话说，从公司法的一般理论来看，如果设立人采用欺诈的方式虚报注册资本，骗取工商企业登记，那么，一旦数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，按照我国刑法规定，应当追究设立人的刑事责任。现在，顾雏军的格林柯尔公司已经办理了注册登记手续，而且在民事法律关系中，并未因虚报注册资本而产生债权债务，所以，公诉机关的这项指控难以成立。

　　事实上，我国公司登记注册机关一方面采用形式审查制度，对公司的注册资本进行书面审查；而另一方面我国刑法又规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪，追究设立人的刑事责任，这样的规定不但无助于在登记主管机关与设立人之间实现权利义务的平衡，而且还阻碍了科技公司的设立。修改后的公司法降低了公司的注册资本最低标准，而且增加了出资的形式，目的就是为了适应现代科技发展的需要，鼓励更多的人采用公司组织形式创业。

　　按照从新兼从轻的原则，如果新的公司法和旧的公司法规定不一致，那么，应该按照新的公司法，减轻顾雏军的刑事责任或免除顾雏军的刑事责任。

　　关于会计造假

　　在指控顾雏军涉嫌的诸多犯罪行为中，会计造假是最引人注目的犯罪行为。但是根据顾雏军的回忆，2004年为扶持武汉和安徽等地科龙公司的经销商，在年底通过“压货”的方式确认销售收入5.13亿元。同时

科龙电器还有7000多万元的股权投资差额摊销。作为世界上著名的会计师事务所——德勤会计师事务所在处

理财务报表的时候，提出了两个方案，其中一种是认定7000多万元的摊销款，同时确认5.13亿元的销售收入，但是德勤会计师事务所出具保留意见的审计报告；另一种则是将7000多万元的摊销款入账，对5.13亿元的销售收入不确认，但德勤会计师事务所不提出任何保留意见。两种方案在董事会讨论时，决定选择后者。但是，德勤会计师事务所突然变卦，坚持选择前一种方案。在这种情况下，公司的董事会被迫采用德勤会计师事务所的意见。

　　如果顾雏军的辩解查证属实，那么，违反国家规定的不是董事会，而是必须独立出具审计报告的德勤会计师事务所。

　　完善的市场经济是信用经济，信用的建设有赖于市场主体的参与，有赖于社会中介组织的努力。在我国由于少数主管官员对中国的市场主体和中介公司缺乏必要的信任，强行要求上市公司委托境外的会计师事务所制作审计报告，试图通过境外审计机构，强化会计报表的真实性。但事实证明，这样做不但增加了上市公司的交易成本，而且给司法机关追究有关责任人的刑事责任带来了一系列的难题。

　　如果说在虚报注册资本方面，顾是制度的牺牲品；那么，在涉嫌会计造假方面，顾则是制度执行的牺牲品。恰恰是中国证监会等监管机构不合理的公司信息披露规则，使得德勤会计师事务所这样的跨国公司能够在中国市场上长驱直入。如果不追究德勤会计师事务所主管人员的刑事责任，那么，这些跨国会计师事务所还会助纣为虐，铤而走险。

　　关于挪用资金

　　而关于挪用上市公司资金的行为，则进一步反映出中国当前金融市场的混乱局面。挪用上市公司资金并非格林柯尔一家，绝大多数上市公司控股股东都存在着挪用上市公司资金的行为。针对这种现象，中国证监会不是一视同仁，严格执法，而是区别对待，在养痈成患，并且难以彻底根除的情况下，中国证监会出台了允许上市公司控股股东通过股权转债权的规则，帮助上市公司的控股股东摆脱自己的法律责任。挪用上市公司资金当然是一种侵犯中小股东利益的行为，但是，在中国金融市场大环境下，顾雏军的格林柯尔只不过是萧规曹随罢了。追究格林柯尔的法律责任，能够起到杀一儆百的作用，但是面对那么多挪用上市公司资金的控股股东，追究少数上市公司控股股东的刑事责任，只能使人们对中国的金融监管丧失信心。这种“选择性执法”不但不能营造公平竞争的法律环境，反而使人更加深刻地意识到，中国的金融市场是典型的政策市场、政治性市场。

　　关于职务侵占

　　地方政府为了招商引资，可以开出许许多多的优惠条件。格林柯尔在扬州的收购行为，显然得到了当地政府的大力支持，而扬州市财政局划拨到扬州格林柯尔的4000万元，如果缺乏法律依据，那么应当首先追究扬州市政府或扬州市财政局有关负责人的刑事责任。而现在送钱的没有任何法律责任，收钱的顾雏军却必须承担职务侵占的刑事责任。这样的司法判决恐怕古今中外都十分罕见。

　　顾雏军的不幸之处就在于，在资金链条断裂之后，被主管机关锁定为犯罪嫌疑人，而在少数司法机关办案人员的潜意识中，已经将其定为罪犯。对顾雏军的刑事犯罪指控，只不过是在我国刑法分则有关经济犯罪条文中寻章摘句，罗织罪名。试问在

中国经济转型期，有多少企业家不存在上述行为呢？

　　顾的故事，就是中国改革的故事。正是政府主导型的改革，催生了中国严格的法定资本制度，而不合理的公司法让许许多多艰苦创业的投资者折戟沉沙。为什么一方面规定企业登记注册机关实行形式审查，强调与国际接轨；而另一方面又制定严格的虚报注册资本罪，追究投资人的刑事责任呢？顾雏军固然应该为虚报注册资本承担责任，但公司登记机关明知验资报告存在问题，仍然批准注册登记，其行为与投资者相比，哪个更有社会危害性呢？

　　政府希望净化市场环境，但政府无处不在，神出鬼没，通过各种行政规章制度加大了交易的成本，破坏了交易当事人之间权利义务的平衡性，甚至推出极其荒谬的强制性境外会计师事务所参与上市公司信息披露的制度，使上市公司的交易成本居高不下。顾雏军的悲剧就在于，当虚报注册资本成为普遍行为的时候，他恶化了与公司注册地政府部门的关系，成为司法机关追究民间投资者“原罪”的替罪羔羊。

乔新生 中南财经政法大学教授