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大连的徐先生与开发商签订商品房预售合同，买下一套面积为56平方米的房屋。收房时，房屋面积涨水到63.4平方米。开发商要求徐先生按合同约定，补交超出预售面积7.4平方米的房钱。如不交可以退房，但定金不退。徐先生为此向消协投诉，认为自己与开发商签的是“霸王条款”。令徐先生始料未及的是，消协工作人员在对双方进行调解后，却没能保护住他的权益，原因是，按照“约定优于法定”这一基本合同自由原则，只能接受“既成事实”。消协工作人员在徐先生签订的商品房合同中发现，在协议的末端写有“如实际面积与预售
面积有出入，按实际面积计算”的字样，字迹很小，且不在显著位置。就是这一排小字，让徐先生哑巴吃黄连———有苦说不出。
据了解，类似的案件，不管是通过仲裁，还是法院诉讼，基本都是消费者败诉。北京市恒圣律师事务所刘玉阁律师认为，按国家有关法律，商品房面积误差为±3%，超出3%的部分，由开发商埋单。由建设部门统一制定的正式的商品房销售合同，其所有选项，均合法有效。上述案例中，徐先生与开发商签订的，很可能不是正规的商品房合同，而是由开发商自己制定的格式合同。按照司法解释，当由于格式合同产生纠纷时，应作出不利于格式合同制定方的解释。开发商要求徐先生补交7.4平方米的房钱，明显不合法，可视为该合同条款无效。
消协认为，约定大于法定，虽然是合同自由基本原则的体现，但不是绝对的。当约定违反法律法规的强制性规定；当约定危害国家集体或第三人的合法权益；当约定的内容非当事人的真实意思表示；当约定成为给对方或者他人人身财产造成损害的免责条款，就应该加以限制。这样，才能体现出合同的公平、公正性。消协指出，首先，消费者与经营者签订消费合同时，其弱势地位十分明显。消费者与经营者交易是一种非专业对专业，非知情人与知情人的交易关系。其次，现代市场经济简化商品交换程序，加速流通速度的客观要求，使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的意志协商这一传统合同理论，对于消费者来说，已不具有完全意义和真实上的合同特征。经营者事先规定的，消费者完全处于单纯地表示接受的被动地位，没有讨价还价、参与合同内容形成的自由。
因此，在消费合同中对约定大于法定原则不加以限制，必然会出现像上述案例一样的表面上合法，实际上不公平的判决。从维护实质公正的视角，对合同约定进行新的限制，给约定大于法定原则一个新的考察，不仅是保护消费者权益的一个重要课题，也是法律工作者需要研究和思考的课题。
作者：本报记者 曾祥素
（来源：本站原创）
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