1993年2月我国修正颁布的商标法规定：

　　商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者相近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

　　商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的，予以退回，申请日期不予保留。

　　新闻概述

　　据《经济参考报》及《中国青年报》报道：两位有着红底黄字瓶贴，身着白色围裙的风味豆豉酱“老干妈”，最近在法庭上“大打出手”。

　　两家老干妈公司分属两个省，一个是最初创出牌子的贵州人，现名贵阳南明老干妈风味食品有限公司，成立于1994年1月，以特产风味豆豉辣椒酱著称。一个是后来走向市场的湖南人，名为湖南华越公司，成立于1997年9月。

　　两家公司先后向国家工商局商标局申请注册面貌相似的“××老干妈”商标。“贵阳南明”诞生得早，却多次申请而不得，“湖南华越”申请得晚，却一次解决问题。最终，两家几乎同时获得注册。

　　1999年2月，老干妈公司向北京市第二中级人民法院提起讼诉，状告华越公司及销售“华越老干妈”的北京望京购物中心侵犯其合法权益，要求法院判令其停止侵权行为，销毁全部侵权瓶贴、标识，并公开赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失40万元。

　　今年8月10日，北京市第二中级人民法院在判决书中认为，贵阳老干妈企业的产品已具有较高知名度，湖南老干妈企业产品使用的瓶贴，与贵阳老干妈企业产品使用的瓶贴极为相似，构成了不正当竞争行为，但鉴于湖南老干妈企业的商标已经商标局注册，所用瓶贴获得了国家专利局的外观设计专利证书，对贵阳老干妈企业诉请判决对方停止使用“老干妈”商品名称和获得设计专利后瓶贴的请求未予支持。8月21日，贵阳南明老干妈公司向国家工商局商标评审委员会提出商标复审申请，并向北京市高级人民法院提起上诉。

　　专家说法

　　刘春茂(中国航空航天大学法学研究所教授、中国高校知识产权研究会副理事长)

　　本案争论焦点：是否构成不正当竞争。不正当竞争造成误认，分为两个方面，即商品混同、经营主体混同。关于商品混同，事实上除头像及个别词不一样，两家产品瓶贴基本一样，很容易造成误认，已造成商品混同，对此法院已予以认定。

　　关于法院判决。法院的难处在于外观设计专利权两家都有。但是否相同(相似)的设计可以都取得专利权保护，而且一个在先，一个在后，这对司法提出了一个难题。我国目前司法上解决此问题有难度。

　　关于著作权。贵阳进行了版权登记，即使不登记，依“自动生效原则”也产生效力，获得保护。而湖南华越的行为是复制行为，不受保护。

　　一般名称与特定名称。“老干妈”是一般名称，当它与某些商品名称联系起来时，便成为特定名称。

　　厂商名称的保护及效力范围。在特定范围内(地域范围及行业范围)厂商名称有效、受保护。如果在同一行业内使用相同厂商名称，即可造成经营主体混同。本案中南明公司的产品成为全国性知名商品，其厂商名称应在全国范围内受保护。

　　我国厂商名称保护的条件是登记注册才受保护。本案中法院因无明确的法律依据，故不敢直接对两家的外观设计权和商标权的正当性与否进行判定。

　　唐广良：(中国社会科学院法学所知识产权研究所副研究员)

　　贵州申请作品登记时，是将瓶贴作为美术作品加以登记的，其中的文字不可以单独独立出来。对于美术作品而言，复制才会侵权，而“临摹”不同于复制。“老干妈”三个字可以作为书法作品成为著作权法保护的客体。

　　中国实践中相同外观设计的专利权并存现象很广泛，因于制度缺陷，我国实行“登记制”，不进行实质审查。产品的外观设计包括瓶贴、外包装及其他可分离部分的设计。

　　本案中关于外观设计专利部分，法院的判决没错，虽然新专利法通过后法院有了最终的裁决权，但本案应适用旧法，故法院依然无法直接干预专利局的行政行为。法院无权撤销专利局的授权，救济方式只能是在6个月内到原授权单位(专利局)申请复议，6个月后到专利复审委员会申诉。法院同样也无权从实体上判断两公司的专利权是否正当。

　　另外一个涉及到的问题是反不正当竞争法中知名商品的外观、装潢设计，首先“知名商品”在我国法律中还未予认可确定，也就是说仅从实务上无法操作；商标法目前还不保护未注册的商标，老干妈因还未注册成功，因此不受商标法保护。本案中包装、装潢的相似性很强，在一项申请之前不存在另一个，那么就可以说是特有的，显然华越公司不能被批准。

　　苏庆：(原最高人民法院局级审判员)

　　本案只能从“著作权”上做文章；对美术作品临摹可以，但写上临摹者名字加以出版时，则构成侵权；本案中瓶贴十分相似，且用于同一种食品上，很容易造成误认，侵权是可以成立的。

　　汤宗舜：(原国家专利局法律顾问)

　　策略上不能认定“相似”，否则依“申请在先”原则贵州之商标有可能被撤销。从两商标的图形上看，人头像及姓名并不十分显著，而老干妈字体特殊，在整个商标中，显著性较大，而且双方字样相同容易造成误认，故将华越老干妈特殊字样去掉是关键。建议向工商局提出请求，使华越不能使用“老干妈”三个字。

　　“司法解释”中规定由当事人向专利局提出异议申请，当事人不申请时，法院应认定二者的权利都有效，本案中南明没有申请，故法院不好主动判断华越权利不正当。

　　贵州曾申请注册，被驳回，这不能成为华越公司侵权的理由，即华越公司不能因贵州的申请被驳回而使其侵权行为正当化、合法化。

　　李顺德：(中国社会科学院法学所知识产权研究所主任)

　　争论焦点在于大家认为侵权成立，但侵犯的是什么权？

　　“老干妈”三个字作为书法作品可获得《著作权法》的保护。但著作权属于何世利，侵犯的是何世利的著作权。美术作品的著作权成立，公司是著作权人。侵权一般有两种情况，如某名画，他人在此画上加画一图，署上自己名字加以出售，原图未改动，这显然是侵权；另一种情形是对该画的某部分进行改动后加以出售，这也构成侵权。

　　外观设计：严格讲二家皆有问题。

　　在申请前上市使用的即丧失新颖性，而本案华越先使用后申请，按《专利法》第23条，其丧失新颖性；另外按外观设计专利申请的附图，单纯比较，“相似”认定较难(老干妈字样暂不讨论)故建议从新颖性着手提异议，把握更大。

　　法院判决误区：外观设计专利权保护的外观设计不等于瓶贴实物本身。法院完全可以在不否认华越之专利权的情况下对侵权之瓶贴予以认定，判决其不可以使用该侵权瓶贴。对于色彩是否在申请保护范围内，本案中要有比较附图及说明。

　　我认为以“老干妈”三个字申请注册时，应予以核准。理由如下：老干妈与商品豆豉辣酱在现实生活中差距较大，二者结合不会产生不良影响。

　　刘凯湘：(北京大学法学院教授，中国对外经济贸易仲裁委员)

　　本案涉及四个法律关系：著作权、商标权、外观设计专利权及不正当竞争关系。三个法律障碍：两家都有专利权、商标权；三个字著作权人是何世利；外观设计权利人是李贵山。两个救济途径：向专利复审委员会提异议，认定华越之外观设计专利无效，向商标评审委员会提异议复审。一个法律结论：即本案是典型的不正当竞争案件。有利之处：三个字的著作权人允许南明使用，华越的使用是侵权行为；外观设计专利权保护的客体不等于瓶贴本身。(文字整理 黄小瑜)