PT公司的出路始终是证券市场的一大焦点。随着我国上市公司不断增多，PT公司也有日益增多之势。年初，管理层终于痛下决心，宣布将着手研究PT公司的退出机制。那么，在短短的几年里，上市公司业绩为什么由绩优逐渐下滑，最后沦的ST、PT呢?他们的法人治理结构尤其是董事会究竟存在哪些问题呢?

　　一碗水结成冰，便说水已发生了质变而成了水晶，还拿到集市上去出售。由于是经允许的独家经营，并且冰在出光下一晃也闪闪发亮，于是购买者甚重。然而冰终究不是不晶，时间一长又化成长，甚至比原来还少了一些，脏了一些。遗憾的是，这个寓言在我国证券市场上却一再上演：厂长、经理摇身一变成为董事长，部门经理成为董事，然后再挂一块股份有限公司的牌子，赫赫然便以现代企业自居而上市了。由于转制流于形式，其管理体制和工作方式还是沿用传统的厂长负责制，上市后不久就逐渐凋敝了，更有的公司陷入了亏损的泥沼PT公司就是明显的例子。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　董事会先天不足

　　PT渝钛白是由重庆渝港钛白粉有限公司改组设立的。原公司成立于1990年9月4日，注册1400资本万美元，是重庆化工厂和香港中渝合资经营的中外合资企业，其中重庆化工厂占50%，香港中渝占50%。1992年3月8日，原公司董事会通过决议，同意以公司作为发起人，将原公司改组为股份有限公司并向社会公开发行3600万股股票。重庆化工厂和香港中渝根据原公司合同应投入原公司的注册资本分别折为国有股和外资股，各为3728.26万元，由重庆化工厂和香港中渝分别持有。1992年7月28日，鉴于重庆化工厂难以在PT渝钛白创立大会之前按其所认缴股本投入资金，原公司董事会同意以吸收合并的方式，接受重庆化工厂并入股份公司，并以重庆化工厂秤经营性资产折价入股，1992年7月28日，原公司董事会和重庆化工厂签订了有关协议。1992年7月31日，重庆上市人民政府“重府函(1992)21号”文同意将重庆化工厂并入PT渝钛白。

　　PT渝钛白第一届董事会由5人组成。董事长周国柱，历任原重庆化工厂车间主任、厂长、重庆渝港钛白粉有限公司董事长兼副总经理等职务；副董事长张松桥，曾任重庆渝港钛白粉有限公司副董事长渝港钛白粉有限限公司董事。董事张镇国，曾任原重庆化工厂车间主任、副厂长等职务；董事雷正魁，曾任原重庆化工厂副厂长、总工程师。5名董事均出自发起人重庆渝港钛白粉有限公司，PT渝钛白董事会并没有因发行3600万社会公众股而增加新的董事成员。

　　高层管理人员中，总经理张松桥，副总经理周国柱，总经理助理张镇国，总工程师雷正魁，总经理助理陈雨田，曾任重庆化工厂副厂长，总经理师陈光宗，曾任重庆化工厂副总经理师。高层管理人员中四人是董事，另外二人出自原发起人股东。

　　无独有偶，PT农商社第一届董事会也与此类似。7名董事均来自发起人上海市农垦工商综合商社。这种现象在我们国企改制上市中普遍存在，股份有限公司只不过是原发起人新增一些资本而已。

　　现代股份有限公司的一个重要持征是企业所有与企业经营的分离，董事与董事会是公司法人治理结构的核心。在鼓励公司经营者分施展其才华，为股东创造更多的投资回报时，如何强化经营者，特别是董事对公司和股东所负担的法律义务，避免和减少经营者的滥用职权行为，及时淘汰不合格的经营者，已成为全球公司治理结构改革所关注的问题，而我们在这一方面却并未予以足够的重视。

　　董事会设置的先天不足，为股份公司以后的不规范运作埋上了隐患，而董事也不可能真正地履行其应尽的义务。

　　　　　　　　　　　　　　　　董事对忠实义务的违背

　　一般地，董事有两大义务，即忠实义务和善管义务。

　　董事的忠实义务又称信任义务，它包括两项内容：一是诚实与善意义务，二是客观义务即不使自己的义务与个人私利发生冲突。我国《公司法》明确地规定了董事的忠实义务，如第59条第一款采取了概括方式规定了此种义务的内涵，“董事、监事、经理”应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”，还在第59条第2款至第62条采取了列举方式规定了忠实义务的外延。

　　董事应该向谁履行忠实义务呢?是向公司还是向股东呢?这是我们许多人经常混淆的问题。现代企业制度研究者认为，董事只应向公司而不是股东履行义务，也就是说不是向个别股东或某一类股东负责任。因为董事是公司而非股东选任的受任人。董事与公司之间的委任关系因股东大会的选任决议和董事的任职承诺而成立，并因股东大会的解职或董事的辞职而消灭。公司的利益是高于股东利益的。因为每个股东都有其自身利益，只有保证公司的利益，才能从根本上保证全体股东的利益。

　　正是由于在这个问题上认识上有偏差，又由于我们绝大多数公司股本结构的不合理，许多董事往往注意大股东的利益，优先考虑大股东而置中小股东利益于不顾，一个突出的问题是经董事会批准，大股东无偿占有上市公司的大量资金。立信会计师事务所审计PT农商社1999年中报时指出：“贵公司其他应收款计人民币57021万元，其中应收上海农工商(集团)总公司所属的子公司(包括应收属于原贵公司剥离出去的子公司)人民币38394万元，占67.33%，至今尚未收回”，上海农工商(集团)总公司是PT农商社第一大股东，持有PT农商社74.89%的股份。再如上市公司在进行股利分配时，也更多的考虑大股东的利益。

　　许多公司先派发现金股利，显示了现金充裕。然而派发不久，马上又宣布配股，奥妙何在呢?原来在配股时大股东放弃了配股权。这样，社会股东在缴纳个人所得税后还要把钱再掏出来参加配股，叫苦不迭。

　　如何才能保证董事在执行公司职务过程中不侵害中小股东的利益呢?在美国，董事在执行公司职务时有压抑小股东的行为，即被视为对公司所负忠实义务的违反，在一定意义上，又被视为违反了小股东与公司之间的股份合同，将受到相应的法律制裁。我国《公司法》虽然也规定了董事的忠实义务，但对董事及董事会作出压抑小股东的情况却没有相应的法律规定，缺少切实保护小股东利益的措施，致使侵害中小股东利益的行为屡有发生。

　　　　　　　　　　　　　　　　　董事对善管义务的违背

　　董事的善管义务，又被称为“注意义务”、“勤勉、注意和技能义务”或“注意和技能义务”。根据善管义务的要求，董事应当在法律、公司章程允许的范围之内和其应有的权限内行事；应当出席董事会各种会议，应当熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律咨询；在发现董事会聘任的经理人员不能胜任时，应及时建议董事会将其解聘；当与董事会的决议有异议时，应有董事会记录中予以记录；当不能履行其善管义务时，应主动提出辞职等等。

　　判断董事是否履行善管义务，应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的知识经验和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事不是诚实的贡献出他实际拥有的全部能力作为衡量标准。当然在具体判断中还应根据实际的情况，如普通谨慎董事的设定、公司的目的、经验范围、管理结构业务执行方法、董事的健康状况、市场风险程度等各种相关情形进行广泛的斟酌。

　　我国传统的企业立法中从未规定过经营者的善管义务。虽然一些法规条例如《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第48条规定了厂长、其他厂级领导和直接责任人员对红宫管理不善的行为应承担法律责任，但由于立法中缺乏对经营者善管义务的规定，特别是缺乏衡量善管义务履行的法律标准，所以绝大多数经营者违反善管义务造成企业亏损甚至破产后，都能逃脱法律的制裁。即使新修订的《公司法》，在这方面仍然没有明确规定，这不能不说是一大遗憾。

　　美国《修正模范公司法》第8.30条规定，董事义务的履行必须为：(1)善意(in good faith)；(2)以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情况下所应尽到的注意(with the care an ordinarily pruden person in a like position would exercise under similar circumstances)以及(3)以其合理的相信的符合公司最佳利益的方式(in a manner he reasonably believes to be in the best interest of the corporation)。美国还有一个经常被引用的标准，即“普通谨慎之人在类似情形下处理他们自己的事物应当行使的勤勉、注意和技能程度”。在加拿大，劳伦斯委员会(Lawrence Committee)在其1976年就公司法提交的一份期中报告中同了董事的专业性，将董事技能与注意的标准确定为“一名相当谨慎的董事在可比情形下所行使的程度”。1975年的《加拿大商事公司法》除了将“相当谨慎的董事”改为“相当谨慎的人”，完全采纳他这种标准。

　　正是由于缺乏董事善管义务的衡量标准，公司改制不彻底，我们的一些上市公司普遍存在着“第一年不错，第二年还行，第三年不行”的现象，而在董事会所作的报告中，则更多强调的是客观原因。PT渝钛白董事会在1998年年报中，分析了亏损的原因：主营业务亏损3482万元，主要系本年度公司钛白粉产品刚开始正常生产和销售，不堪巨额投资成本和折旧压力，致使成本高于售价而形成；由于会计政策变更，计提存货跌价准备增加亏损1792万元；财务费用为11229万元，系各银行和其他金融机构的贷款利息；营业外支出数为14869万元，主要系报废已停产多年且严重腐蚀的酰肼、氯化亚砜设备损失、处理不需用的PVC地板生产线损失、处理库存积压钢材损失等。而重庆华源会计师事务所注册会计师的审计报告则明确指出，“在审计过程中我们发现贵公司存货管理混乱，致使帐实难以核对，我们又无法采用其他替代程序来确认贵公司存货期未余额以及由此引起的对相关负债和损益的影响”，并对PT渝钛白能否持续经营表示怀疑。

　　1998年6月30日PT渝钛白召开了第二届董事会第一次会议，一致的通过选举陈光辉和张松桥分别担任公司第二届董事会董事长和副董事长，上届董事张镇国、雷正魁因换届选举而更换离任，第一届董事会5名董事中仍有3人连任，所有董事还是出自发起人股东。新一届董事会有什么扭亏良策吗?PT渝钛白在1999年上半年仍然亏损的情况下，董事会表示将带领全体员工继续坚定信心，振奋精神，团结拼搏，埋头苦干，克服困难，在确保全面实现今年各项生产经营目标的同时，积极配合地方政府充分利用好国家已出台的政策，加快资产重组步伐，从而使企业走出困境，获得新生。除了空洞的口与以外，还是把最大的希望寄托在政府的身上，国有企业传统的等、靠、要思想体现无遗。可以说，市场不景气只是表象，根子还是出在公司思想、观念和法人治理结构上的落后。

　　面对公司经营业绩的平平，董事不切实履行其应尽的义务，越来越多的股东拿起了法律武器。如1999年4月21日，宝商集团股东栾京海以侵犯股东权益为由，向北京海淀区人民法院起诉宝商集团董事会，诉讼请求是:1，确认宝商集团1998年度股东大会程序违反法律和公司章程，所作决议无效;2，判令被告赔偿原告经济损失人民币3000元；3，判令被告承担诉讼费用。

　　在国外，日本兴业银行(Dai-Ichi Kangyo Bank)的股东在对董事会失望之余，为维护自身的投资权益，一纸诉状将每一位董事送上被告席，要求他们必须对分摊在股东头上的5.35亿日元银行潜在债务负责。这样的诉讼案1999年在日本共发生240起。等等。中小股东法律意识的觉醒，将会极大的提高上市公司董事和董事会的质量，对完善法人治理结构以及相关的法律体系大有裨益。

　　一碗冰化成了脏水，把脏水倒掉是应该的，也是容易的。但我们似乎更应该思考一下水为什么变脏，在借鉴国外案例的同时反思一下我们的体制还有哪些疏漏。PT身上的问题ST身上有吗?没有被ST、PT的上市公司呢等等，这似乎才是PT公司退出证券市场的真正目的。

　　中国证券期货张新健

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